臺灣基隆地方法院九十二年度聲字第二三二號

台灣基隆地方法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　九十二年度聲字第二三二號

聲請人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右聲請人因違禁物事件，聲請單獨宣告沒收（九十二年聲沒字第五三號、九十年度毒

偵字第一五二八號），本院裁定如左：

主文

理由

一、聲請意旨略以：台灣基隆地方法院檢察署九十年度毒偵字第一五二八號違反毒品危害防治條例（下稱毒品條例）案件，其被告甲○○於民國九十年十月四日晚間七時許，在基隆市○○○路五十八號二樓之居所，為警在其身上查扣其所有之第一級毒品海洛因二小包（淨重共０點二六公克，另包裝重共０點一二公克，警訊筆錄及扣押物品清單記為毛重共０點三公克）。惟被告經令入戒治處所施以強制治已滿一年，經檢察官為不起訴之處分確定（九十一年度戒毒偵字第八一號）。惟扣案上述海洛因，依毒品條例第二條第二項第一款之規定，屬於第一級毒品，為違禁物，爰依刑法第四十條但書之規定，聲請單獨宣告沒收等語。

二、按違禁物得單獨宣告沒收，刑法第四十條但書定有明文。次按八十七年五月二十日公告而於同月二十二日生效之毒品條例第二條第二項第二款之規定，海洛因為其所稱之第一級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有。經查：扣案之前述粉末，確為海洛因無訛，迭經被告供明，並有法務部調查局鑑驗通知書一紙在卷可稽，準此，可見扣案之物品確為第一級毒品無疑，為違禁物。該案既經不起訴之處分，自應將之單獨宣告沒收。本件聲請為有理由，應予准許。

三、毒品條例第十八條第一項前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」論者或謂毒品條例第十八條係刑法第四十條但書之特別規定，依「特別法優於普通法原則」，應優先適用云云；或謂被告經送觀察、勒戒之裁定，以及無施用毒品傾向而予不起訴之處分，均係適用該條例，「為免法律割裂適用」，扣案之毒品亦應適用毒品條例第十八條而沒收銷燬之云云；惟本院認為僅應依刑法第四十條但書而宣告沒收，不得依毒品條例第十八條而宣告沒收銷燬之。其理由如下：依刑法第三十四條第二款之規定，沒收係從刑之一；所謂從刑，係從於主刑之意，具有保安處分之性質；從刑，自以主刑為其附從之對象；有主刑之宣告，始有從刑之宣告；無主刑之宣告，即無從刑之宣告，是故刑法第四十條前段規定，沒收於裁判時併宣告之，乃「併科沒收」、「判決沒收」，是為「主從刑不可分原則」。此一原則之例外有二：其一，在有罪而免刑之判決，因無主刑之宣告，本不得為從刑之宣告，是故刑法第三十九條特別規定，免除其刑者，仍得專科沒收，乃「專科沒收」、「裁定沒收」。其二，在有罪以外之判決，亦無主刑宣告，原不得為從刑之宣告，是故刑法第四十條但書特別規定，限於違禁物，得單獨宣告沒收，乃「單獨沒收」，亦為「裁定沒收」。蓋沒收既係保安處分之手段，若係違禁物，法律禁止其持有，縱無主刑之宣告，仍得單獨宣告沒收；若非違禁物，法律不禁止其持有，自不得單獨宣告沒收。此觀之刑法第四十條之立法理由自明（最高法院七十八年台非字第七十二號判決參照）。因此，依主從刑不可分原則，在主刑依毒品條例而宣告時，其從刑始得毒品條例而宣告。主刑未依毒品條例而宣告時，從刑只得依刑法而單獨宣告。茲違禁物單獨宣告沒收時，既依刑法第四十條但書之規定，並非依毒品條例第十八條之規定，當然僅得宣告「沒收」，無從踰越法條之規定而宣告「沒收銷燬之」。申言之，就沒收之適用而言，毒品條例第十八條係基本規定，刑法第四十條但書係欠缺主刑而無法適用毒品條例第十八條時之補充規定；若有主刑而適用毒品條例第十八條時，則無刑法第四十條但書適用之餘地；若無法適用毒品條例而補充適用刑法第四十條但書時，則無從再回頭適用毒品條例第十八條之餘地。在此情形下，兩者僅有補充法與基本法之關係，與特別法與普通法之關係無關，不生特別法優於普通法原則之問題。申言之，基本法優於補充法固為原則，惟若欠缺主刑而使從刑無法適用基本法之毒品條例時，只能適用補充法之刑法，無從回頭再適用基本法之毒品條例。進而言之，即就特別法優於普通法原則而言，在有主刑而從刑不可分時，適用特別法之毒品條例，固無問題；惟因欠缺主刑而到使從刑無法適用特別法之毒品條例時，只能適用普通法之刑法，無從回頭再適用特別法之毒品條例；否則，無異宣告主刑從刑不可分並非原則，與刑法之基本原則不合；若認得不理會主刑從刑不可分原則，沒收亦得直接適用特別法優於邁法原則，則逕以毒品條例第十八條而宣告沒收即可，何必再引刑法第四十條但書之規定？如此，刑法第三十九條及第四十條之規定，豈非形同具文？進而言之，檢察官依刑事訴訟第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，得單獨宣告沒收，九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法所增訂之第二百五十九條之一定有明文。此一規定亦為「主從刑不可分原則」之例外，明文擴大單獨宣告沒收之範圍，屬於刑法第四十條之特別規定，依特別法優於普通法原則，應逕行適用該第二百五十九條之一之規定，當然無庸適用刑法第四十條之規定。然則，毒品條例並無此種特別規定，即無特別法優於普通法原則之適用，當然須受主刑從刑不可分原則之拘束，如何得以毒品條例第十八條作為刑法第四十條之特別規定，而逕行適用毒品條例第十八條？再者，上述觀察、勒戒之裁定與其後之不起訴處分，係適用毒品條例第二十條第三項之條件，與毒品之沒收應適用何種條文，並無任何關連，不生法律割裂適用之問題。其以「特別法優於普通法原則」或「為免法律割裂適用」為理由，而認為毒品之沒收，應適用毒品條例第十八條之規定，宣告「沒收銷燬之」云云，恐有誤會。檢察官僅依刑法第四十條之規定聲請宣告沒收，並未援引毒品條例第十八條而聲請宣告沒收銷毀之，諒亦贊同本院之見解。其次，檢察官執行沒收後，毒品既已歸屬國庫，檢察官依職權再行銷燬之，並無不可，亦不生沒收障礙之問題，併此說明之。

四、依刑法第四十條但書而裁定如主文。

台灣基隆地方法院刑事第三庭