臺灣基隆地方法院95年度訴字第676號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第676號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

　　　　　　乙○○

上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第755 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣己○○係海產批發業者，乙○○係蘇澳籍「金大富號」漁船之船長、戊○○（通緝中，本院另行審結）係「金大富號」漁船之船員，甲○○則係址設澎湖馬公市井垵里1 之7 號之「兄弟水產繁養殖場」負責人。己○○為自大陸地區進口牡蠣至臺灣地區販售牟利，乙○○及戊○○則係貪圖約新臺幣（下同）15,000元之運費利益（戊○○可分得3,000 元），均明知大陸地區生產、重量超過1,000 公斤之牡蠣為行政院所公告管制進口物品，不得自大陸地區私運進入臺灣地區，己○○、乙○○及戊○○竟與大陸地區人民約8 人，共同基於私運逾公告數額管制物品進口之犯意聯絡，先由己○○於民國94年8 、9 月間某日，自不詳管道，向大陸地區牡蠣業者以不詳價格購得屬公告管制物品之大陸生產去殼牡蠣858 箱（冷凍之牡蠣每箱秤重18公斤，合計總重15,444公斤），並約定於澎湖西嶼西方約20至30海浬之公海處（起訴書原誤繕為中國大陸浙江省外海，嗣經更正為澎湖西嶼西方約20至30海浬之公海處）接駁交貨，又己○○為使所購大陸地區生產去殼牡蠣能順利私運進入臺灣地區，復與乙○○、戊○○及甲○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由不知己○○等係為私運大陸地區生產去殼牡蠣進口之甲○○於94年8 月底、9 月初某日，在澎湖縣馬公市井垵里1 號之7 之兄弟水產繁養殖場內，於其業務上所掌之兄弟水產繁養殖場出貨單文書內，虛偽登載貨品名稱「下品牡蠣」、規格「飼料級」、數量「710 箱X18 」、單位「kg」、「總價31,950 元 」，合計「新臺叁萬壹仟玖佰伍拾元」等內容，用以證明己○○等所購大陸地區生產去殼牡蠣係產自澎湖兄弟繁養殖場，甲○○於虛偽填載上開業務登載不實之出貨單後，於不詳時間，以傳真方式，將該出貨單傳真予己○○收受，己○○乃將之轉交予乙○○，乙○○乃與戊○○於94年9月11日晚間11時55分許，駕駛「金大富號」漁船自基隆八斗子安檢所出港，於94年9 月12日凌晨5 時許，航行至預定接駁地點之澎湖西嶼20至30海浬之公海處等候，嗣於當日中午1 、2 時許，即有大陸地區人民駕駛之舢舨船約4 艘靠近，每艘舢舨上約有2 人，乙○○、戊○○即與該4 艘舢舨船上之大陸地區人民約8 人共同將858 箱之大陸生產之去殼牡蠣接續搬運至乙○○船上，接駁完成後，乙○○、戊○○即再駕駛「金大富號」漁船附載上開大陸地區生產去殼牡蠣，未經許可，於94年9 月14日凌晨4 時25分許，私運上開公告管制進口物品返抵基隆八斗子漁港。乙○○因附載之牡蠣數量龐大，為期順利通過安全檢查，乃於下船進港報關時，向首先前來執行安全檢查勤務之北部地區巡防總局第一海岸巡防總隊（嗣改編為北部地區巡防局第二海岸巡防總隊）八斗子安檢所（以下仍簡稱第一海岸巡防總隊八斗子安檢所）庚○○少尉稱漁船上載有牡蠣，並於八斗子安檢所人員登船檢查時，出示上開己○○所交付之內容與數量俱虛偽不實之出貨單，用以證明上開大陸地區生產去殼牡蠣之原產地為澎湖地區，以圖矇混過關，而行使上開業務登載不實之兄弟水產繁養殖場出貨單，惟因漁船本不可載運非漁獲之物品，且經第一海岸巡防總隊八斗子安檢所人員登船清點並秤重後，發現「金大富號」漁船上之去殼牡蠣共計858 箱，牡蠣均經冷凍，每箱秤重18公斤，合計總重15,444公斤，與上開乙○○出示之出貨單上所示之貨品名稱、規格及重量均不相符，因而查悉上情，並將上開乙○○載運之去殼牡蠣扣案，並進而查獲已在基隆八斗子漁港等候取貨之己○○，及受己○○之請前往載運該批牡蠣之不知情司機蘇勇肇。嗣扣案之牡蠣經化冰後秤重11,195公斤，扣除18公斤做為採樣，餘11,177公斤委由基隆區漁會假正濱漁市場拍賣後，扣除漁市場管理費，得款311,629 元（現由財政部基隆關稅局保管中）。

二、案經澎湖縣警察局刑事警察大隊移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項（關於證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本院所引用下列證人即被告己○○、乙○○及證人甲○○於警詢、檢察官偵查中；證人即共同被告戊○○及證人蘇勇肇於警詢時之陳述；及偵查卷附委託銷售魚貨清單影本2 紙、兄弟水產繁養殖場出貨單影本1 紙、北部地區巡防局第一海岸巡防總隊94年9 月16日北一總字第0940013805號函暨附件支票影本1 份、證人丙○○即中央研究院生物多樣性研究中心研究員出具之鑑定報告影本1 份，與本院卷附證人丙○○96年1 月24日函暨附件1 份、澎湖縣農漁局96年1 月19日澎農輔字第0960000669號函暨附件、澎湖縣政府漁業權執照影本1 份、財政部基隆關稅局收據影本1 紙及船筏出港紀錄表影本1 份等件，皆屬傳聞證據，惟當事人雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項：

一、訊據被告己○○固坦承為第一海岸巡防總隊八斗子安檢所查扣之去殼牡蠣，係其將兄弟水產繁養殖場出貨單交予被告乙○○，委由被告乙○○持以前往澎湖地區載運至基隆八斗子漁港，再委請證人蘇勇肇即冷凍貨櫃司機前往基隆八斗子漁港載運之事實；被告乙○○則坦承係受被告己○○之託，持被告己○○交付之兄弟水產繁養殖場出貨單，與證人即船員戊○○共同駕駛「金大富號」漁船，前往澎湖西嶼西方約20至30海浬之公海處，載運經查扣去殼牡蠣之事實，然均矢口否認有何私運管制物品進口逾公告數額之犯行，被告己○○辯稱：扣案之去殼牡蠣係向證人甲○○所購，且扣案之去殼牡蠣並非大陸生產之牡蠣云云；被告乙○○辯稱：其依被告己○○之指示前往載運扣案之去殼牡蠣，不知所載運之去殼牡蠣係大陸生產之牡蠣，嗣其返抵基隆八斗子漁港後，因認所載運之去殼牡蠣數量龐大，因而將船上載有去殼牡蠣之事實主動告知執行安全檢查之證人庚○○，其主觀上並無私運管制物品進口逾公告數額之故意云云。經查：

㈠被告乙○○與證人戊○○於94年9 月11日晚間11時55分許，駕駛「金大富號」漁船自基隆八斗子漁港出港，同年月14日凌晨4 時25分許，返抵基隆八斗子漁港，為第一海岸巡防總隊八斗子安檢所執行安全檢查人員查獲被告乙○○所駕駛之「金大富號」漁船上載有去殼牡蠣858 箱，牡蠣均經冷凍，每箱秤重18公斤，合計總重15,444公斤，嗣該牡蠣經扣案，於化冰後秤重11,195公斤，扣除18公斤做為採樣，餘11,177公斤委由基隆區漁會假正濱漁市場拍賣後，扣除漁市場管理費，得款311,629 元，該筆款項現由財政部基隆關稅局保管中等情，被告己○○、乙○○均不爭執，且有委託銷售魚貨清單影本2 紙、北部地區巡防局第一海岸巡防總隊94年9 月16日北總一字第0940013805號函暨附件支票影本1 紙、財政部基隆關稅局收據影本1 紙及船筏出港記錄表影本1 份在卷可憑。

㈡關於本案查扣之去殼牡蠣，被告乙○○究係在何處接駁運送至臺灣地區乙節：

⒈本案經第一海岸巡防總隊八斗子安檢所查獲時，並未扣得航海圖或航海日誌等物，證人即被告乙○○亦供稱無上開物品。本院觀諸證人即被告乙○○於警詢時證稱：「係駕駛金大富號漁船，至澎湖西嶼外海約30海浬處，約在94年9 月12日上午10時許，有6 艘動力舢舨，每艘2 人，靠近金大富號漁船，開始有人接續搬運保麗龍箱內裝牡蠣肉至金大富號漁船，至當日下午5 、6 時許才搬完」（見偵查卷第15頁），於檢察官偵查中證稱：「其在澎湖外海，距西嶼西方約20多海浬處等待，有4 至5 條膠筏在那裡，每條膠筏約有2 人，靠近其船舶就綁妥」（見偵查卷第65頁），於本院準備程序時證稱：「被告己○○是叫其至澎湖西嶼島約20至30海浬處等候，屆時有舢舨船會載送牡蠣過來，其接駁地點尚未至大陸海域，屬於公海，」（見本院95年10月25日準備程序筆錄第2 頁），於本院審理時則證稱：「本案查獲之牡蠣，其係依被告己○○之指示，前往澎湖西嶼西方20至30海浬處，自靠近之舢舨船上接駁而來」（見本院96年5 月14日審判筆錄第8 頁）等語，而查被告己○○於同一審判期日，就證人即被告乙○○證述接駁地點等事實亦不爭執，本院因認證人即被告乙○○係依被告己○○之指示，前往澎湖西嶼島西方20至30海浬處之公海，接駁本案扣案之去殼牡蠣，實施公訴之檢察官亦於本院95年10月25日準備程序期日時，當庭更正接駁地點如證人即被告乙○○所證。至證人戊○○雖於警詢時證述：「扣案牡蠣係在中國大陸浙江省外海接駁」等語（見偵查卷第20頁），然因本案查無相關航海紀錄，證人戊○○復非擔任航行任務之船長，對於航行位置自不如擔任船長之被告乙○○清楚，是本院認證人戊○○此部分證言之證明力較低，不足採信，附此敘明。

⒉又證人即被告乙○○就有關接駁扣案牡蠣之時間，於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所供稍有出入，本院乃以其於本院審理時所供係於94年9 月12日凌晨5 時許，抵達上開接駁地點，當日下午1 、2 時許開始接駁等，為認定依據（見本院96年5 月14日審判筆錄第17頁，漁船進出港時間係依船筏進出港記錄所載）。至證人即被告乙○○究以何代價應允運送本案查扣牡蠣及海上接駁情形之相關情節，因證人即被告乙○○先亦後證述情節不一致，證人戊○○又因遭通緝未能到院證述相關情節，本院乃依據最有利被告及數量採取最少之原則，認定被告乙○○係以15,000元之代價（見本院96年5 月14日審判筆錄第17頁），為被告己○○運送扣案牡蠣，戊○○可分得3,000 元（見偵卷第20頁），對方接駁舢舨計4 艘，每艘平均2 人（見本院96年5 月14日審判筆錄第9 頁）。

㈢關於扣案之去殼牡蠣是否證人甲○○出售予被告己○○，卷附兄弟水產繁養殖場出貨單，是否為被告己○○與證人甲○○真實交易憑證乙節：

⒈證人甲○○於警詢時證稱：「其養殖牡蠣有3 公頃，每日可採收去殼牡蠣約100 公斤，1 年可生產2,000 至3,000公斤，每公斤去殼牡蠣約100 元」（見偵查卷第24頁）、「被告己○○共向其購買2 次去殼牡蠣，第1 次是94年年初，50公斤左右，共裝3-4 箱，每箱18公斤，每公斤價格10 0多元；第2 次是94年8 月底，300 公斤左右，共裝10幾箱，每箱18公斤，每公斤價格亦為100 多元，2 次均係被告己○○親自至其養殖場點交，並僱工載運，第1 次忘記有無開立出貨單，第2 次則係交貨後被告己○○要求開立，卷附出貨單即係應被告己○○之要求開立，出貨單之內容係被告己○○要求其如此記載，其因交易金額差不多，所以沒有懷疑，且以其從事牡蠣販售之經驗，除了冰存保鮮不當腐壞，才列為下品牡蠣，充為飼料使用，但是目前取牡蠣肉後之保鮮技術很好，生鮮牡蠣肉價格很好，所以在澎湖地區很少有下品牡蠣」（見偵卷第26-28 頁)，又於檢察官偵查中證稱：「其未曾出售858 箱，每箱18公斤之牡蠣給被告己○○，卷附出貨單係其於94年8 月底、9 月初，出售300 公斤牡蠣予被告己○○，被告己○○至其養殖場運走牡蠣後，要求其填寫的，澎湖牡蠣之養殖都是養在箱網內，大約都在澎湖2 海浬內，且無論養殖或送貨，均不會運至西嶼西方約20海浬之外海，以其為例，其都是以貨輪從馬公運至布袋，運費以保麗龍箱計算，20公斤約50元，會從海上運送是因為沒有剝殼，直接在箱網旁運送」（見偵查卷第64-65 頁），於本院審理時則結證稱：「被告己○○交貨之方式，均係電話聯繫後，就有車子來養殖場載貨，載到何處不清楚，每次車子來載貨就算是交貨，未曾與被告己○○在海上交貨」（見本院96年3 月6 日審判筆錄第4 項）等語明確。證人甲○○已明確證述被告己○○雖前曾向購買牡蠣，然次數僅2 次，數量至多300 公斤，且均係被告己○○親自前往漁場取貨，其不曾將出售之牡蠣載運至澎湖西嶼西方約20至30海浬處交貨，扣案之牡蠣非其出售予被告己○○，且其經營之兄弟水產養殖場年產去殼牡蠣僅約2,000 至3,000 公斤，遠較本案查獲之牡蠣數量為少等情節，且如前認定，本案查獲之牡蠣係被告乙○○依據被告己○○之指示，前往澎湖西嶼西方約20至30海浬處，自不知名之舢舨接駁而來，再參酌澎湖縣農漁局96年1 月19日澎農輔字第0960000669號函附兄弟水產繁養殖場之澎湖縣政府漁業權執照、區劃漁業牡蠣養殖箱網養殖漁業漁場圖，證人甲○○經營之兄弟水產養殖場漁場區域，係在基點：五德里雞母塢山北面地先向（勝國大飯店348 度，葛龍頭北岸角280 度），點甲：由基點向342.5 度400 公尺之處，點乙：由基點向336 度490公尺處，點丙：由基點向308 度450 公尺處，點丁：由基點向308 度350 公尺處，由基點經甲乙丙丁點之連續直線圍繞內水面，證人甲○○經營之兄弟水產繁養殖場之漁場區域，與被告乙○○接駁扣案牡蠣之地點，相距甚遠，且實際接駁地點係更遠離臺灣地區，運送更為不便，費用更高，此不僅與證人甲○○上開證述交貨之方法不同，且顯與交易常情有違，因認證人甲○○上開所證應屬實，而堪以採信，此觀該批牡蠣經查扣清點後，並非出貨單所載每公斤價格僅2.5 元之飼料級下品牡蠣，數量亦顯與出貨單所載者不同之事實，益明此情，從而扣案牡蠣並非證人甲○○出售予被告己○○，卷附出貨單亦非扣案牡蠣之真實交易憑證，而係證人甲○○應被告己○○之要求，在出貨單上為虛偽不實登載之事實，即至堪認定。被告己○○辯稱扣案之牡蠣係購自證人甲○○云云，核係飾卸之詞，不足採信（此觀被告己○○於檢察官偵查中供稱，扣案牡蠣係被告乙○○打電話給其，稱有1 批漁貨要賣給其，請其至基隆八斗子漁港來看云云，益明被告己○○推諉之意圖【見偵卷第89頁】）。

⒉至證人甲○○雖於本院審理時證稱：「扣案之800 多箱裡面，只有18箱是其賣給被告己○○」云云（見本院96年3月6 日審判筆錄第6 頁），然本案查扣之牡蠣均係被告乙○○自澎湖西嶼西方約20至30海浬之公海處接駁而來，與證人甲○○向來所證均係被告己○○前去其漁場取貨等情節不符，證人甲○○此部分記憶顯然有誤，不足採為有利被告2 人之證據。

㈣關於扣案之去殼牡蠣是否大陸生產牡蠣乙節：本案查扣之去殼牡蠣經檢察官委請證人丙○○即中央研究院生物多樣研究中心研究員鑑定結果，認就本案查獲之數量上而言，澎湖無法提供如此龐大數量之牡蠣，且包裝上亦不同於臺灣傳統包裝方式，故認扣案之牡蠣非臺灣澎湖地區生產，而係中國來源之可能性較大，有證人丙○○出具之鑑定意見書在卷可憑（見偵卷第134-135 頁），其另於96年1 月24日函覆本院關於本案查扣牡蠣包裝方式與臺灣地區生產牡蠣包裝不同之處，並提出相關學術資料供本院參酌，其於函內載明因臺灣飲食習慣早期（至少10年前）都是新鮮買賣，沒有冷凍保存，最近由於大賣場出現，開始有1 台斤的塑膠袋包裝，仍然是新鮮冰存方式而非冷凍，但是中國的牡蠣由於大量外銷，因此都採用2-3 公斤一袋，再將6 袋裝在保麗龍箱中的冷凍方式運出（此次查扣的牡蠣包裝也是如此，然而臺灣的牡蠣沒有這種包裝方式），臺灣牡蠣的食用方式，早期以來到目前為止，都是新鮮食用而不是經過冷凍處理，因此牡蠣的銷售方式，也不會用到冷凍方式，這是相當明顯與中國來的牡蠣處理與包裝方式，截然不同處。嗣證人丙○○復於96年3 月6 日本院審理時到庭結證稱：「就下列幾個觀點，認為扣案之牡蠣非臺灣地區生產，而係中國來源之可能性較大：①自包裝而言，扣案之800 多箱牡蠣，都是相同的包裝，如果是相同的包裝，顯然來源應該相同，不可能有包裝相同，來源卻不同，而臺灣市場對牡蠣的銷售管道，大概都是小包裝方式，不可能是一個大包裝，大包裝一定是3 公斤以上，大包裝的包裝方式並不是臺灣本島，其相信澎湖地區也不是這種包裝方式，而且臺灣吃的都是新鮮的，不是冷凍的，牡蠣經過解凍後，較不合於臺灣人的口感；②自數量上而言，800 多箱約有15 ,000 公斤的肉品，根據行政院農業委員會之相關資料，剝殼牡蠣之殼與肉的比例是1 比6 ，1 公斤的牡蠣應該要有6 到10公斤的殼，如此推算，產地要有10萬公斤左右的空殼。然該處無法處置如此多空殼；③此外就其鑑定實務經驗而言，財政部關稅總局有一個大陸物品鑑定委員會，這個委員會會請其去做鑑定，其看到很多從大陸私運進口之案例均是以保麗龍箱子裝載；④就臺灣之牡蠣產值及本案證人甲○○漁場養殖方式而言，臺灣、澎湖產地並沒有這麼多產值，臺灣的牡蠣，產期有一定的限制，產量也有一定的限制，只要去調閱原來提供貨品的養殖場，他的縣政府租賃執照，到底養殖場是養殖什麼東西，如果是混養，九孔、牡蠣的養殖全然不同，且本案根據關稅局調閱本件澎湖水產養殖的漁業執照，箱網養殖與牡蠣養殖有很大差距，核定的執照內，要提供這麼大量的牡蠣，我們專業的立場上，認為不可能。又扣案之牡蠣種類中文名字有稱為太平洋牡蠣、長牡蠣、巨牡蠣等，但是英文的學名是一定的，此種類的分佈是全世界性的，但是集中在西太平洋區，據臺灣目前的養殖情形，是從臺灣西岸，甚至於早期是從八里一直到東港，澎湖也有一些，澎湖大概幾年前開始有深海垂釣式，而大陸地區是從浙江到福建有很多牡蠣的養殖，而且數量相當的大；⑤另外扣案之出貨單上雖記載品名為下品牡蠣，但其就扣案之牡蠣中隨機取樣一箱鑑定，依隨機取樣之理論，應可代表全部，而經其觀察結果，並沒有上品、下品牡蠣之區別；⑥再由地理位置關係切入觀察本案，就馬公、西嶼相對地理位置，牡蠣不可能自馬公送到西嶼再回到臺灣，此與常理不符等語明確（見本院96年3 月6 日審判筆錄第10 -13頁）。證人丙○○業就其書立之鑑定意見書到庭詳細證述鑑定依據及理由，本院參酌扣案之牡蠣係被告乙○○在澎湖西嶼西方20至30海浬之公海處，自不詳舢舨接駁而來，該接駁地點靠近大陸地區，且接駁舢舨又為實務上常見大陸漁民之交通工具，且本案扣案之去殼牡蠣若非公告管制進口之大陸生產牡蠣，被告己○○即無須要求證人甲○○出具內容虛偽不實之出貨單，作為查扣去殼牡蠣產地證明之必要，因認證人丙○○之鑑定意見為可採，本案查扣之去殼牡蠣應係大陸地區生產，由大陸地區人民自大陸地區某地運出，至澎湖西嶼西方約20至30海浬之公海處，再接駁搬運至被告乙○○所駕駛之金大富號漁船上，嗣被告乙○○與戊○○再駕駛金大富號漁船附載上開牡蠣，進入臺灣地區之基隆八斗子漁港。被告己○○辯稱扣案之去殼牡蠣非大陸地區生產云云，核與卷內相關事證不符，應係卸責之詞，委無足採。

㈤按牡蠣歸類為海關進口稅則第八章之軟體類，若一次私運進口完稅價格逾100,000 元或重量超過1,000 公斤，核屬行政院依懲治走私條例第2 條第4 項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款之海關進口稅則第一章至第八章所列物品，此觀行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之「管制物品項目及其數額」表及海關進口稅則自明。本案在「金大富號」漁船上查扣之牡蠣，係產自大陸地區，且化冰後秤重11,195公斤，扣除18公斤做為採樣，餘11,177公斤，委由基隆區漁會假正濱漁市場拍賣後，扣除漁市場管理費，得款311,629 元，均業如前認定，是本案查扣之牡蠣顯係行政院公告管制進口物品，且被告2 人私運進口之數量，已逾公告管制數額。

㈥關於被告乙○○是否知悉所載運者係大陸生產牡蠣，主觀上有無私運逾公告數額管制物品進口之故意乙節：按漁業法第3 條規定：「本法所稱漁業，係指採捕或養殖水產動植物業，及其附屬之加工、運銷業」，漁業法施行法第33條第1 款則明定：「漁業人或漁業從業人於出海或作業時，不得違法從事非漁業行為」。查被告乙○○於本院審理時供稱已擔任漁船船長3 年（見本院96年5 月14日審判筆錄第8 頁），對此自無諉為不知之理，詎其竟專程自基隆八斗子漁港駕船前往澎湖西嶼西方20至30海浬之公海處，接駁數量與品名與被告己○○所交付出貨單有相當大差異之牡蠣（本案經查獲時，金大富號漁船上並無牡蠣以外之漁獲），且其接駁地點係在公海，並無牡蠣養殖漁場，而接駁之方式，復與常見之大陸人民走私情形相仿，由此等情節，足證其主觀上應知悉所接駁之牡蠣是產自大陸地區，再參酌其為第一海岸巡防總隊查獲時，猶執卷附內容虛偽不實之兄弟水產繁養場出貨單，企圖證明所載運牡蠣係產自澎湖地區之情節，益明此情。是被告乙○○顯係與被告己○○共謀私運大陸地區生產牡蠣進口，並以證人甲○○所出具內容不實之出貨單，供為產地證明之用，以規避查緝，從而被告乙○○私運公告管制物品逾公告數額及行使業務登載不實文書等行為，均堪以認定。又所謂私運管制物品進口之故意，係指知悉所運送者係管制物品，猶予以運送者而言，被告乙○○明知所接駁之扣案去殼牡蠣係大陸生產牡蠣，屬公告管制物品，已如前認定，其猶受被告己○○之託前往運送進入臺灣地區，其主觀上具有私運管制物品進口之故意甚明，至其辯稱返抵基隆八斗子漁港後，第一海岸巡防總隊八斗子安檢所人員上船檢查前，即向首先前來執行安全檢查之證人庚○○稱，漁船上載有牡蠣等情，固據證人庚○○於96年5 月14日審理時到庭結證屬實，然此無解於主觀上之私運管制物品進口之故意。此外，被告乙○○雖主動向證人庚○○供出船上載有牡蠣之情節，然查證人庚○○於同上審判期日另證稱：「其等執行安全檢查任務，登船後會開艙檢查，被告乙○○不告知船上有牡蠣，其等亦會發現」等語，被告乙○○亦供稱：「因數量很多，所以安檢人員上船應該會看到」等情（見本院96年5 月14日審判筆錄第9 頁），可見被告乙○○係因載運扣案去殼牡蠣後，見數量龐大，恐無法逃避檢查，始主動供出船上載有去殼牡蠣，且其一再辯稱所載運之去殼牡蠣係產自澎湖地區，並無走私之故意云云，否認其走私之犯行，是核被告乙○○上開主動供承船上載有扣案去殼牡蠣之行為，即與自首之要件不符，附此敘明。

㈦綜上事證，被告2 人之辯解均無足採信，本案事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按走私行為有其連貫性、接續性，在公海上明知大陸人民出售之物品，係自大陸地區運來，仍予以購買接駁，並私運進入我國領海內，且私運物品之總重量、完稅價格等均已逾行政院依懲治走私條例第2 條第4 項公告之「管制物品項目及數額」丙項第五款所定之海關進口稅則第三章所列之軟體類管制數額，應成立懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口罪。又我國領海為自基線起至其外側12浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法第3 條定有明文。本案被告等人向大陸人民購入扣案牡蠣之地點，係在澎湖西嶼西方約20至30海浬處，揆諸上開法條，應屬我國領海以外之公海海域。是核被告己○○、乙○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪及刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪。

㈡查被告等行為後，刑法業於94年1 月7 日修正、94年2 月2日公布，並於95年7 月1 日起施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）。新法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。次查被告等行為後，刑法施行法於95年6 月14日修正，增訂第1 條之1 ，明訂中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。惟因原本刑法條文罰金之單位為銀元，與新台幣之折算比例為3 比1 ，復因罰金罰鍰提高標準條例第1 條之適用，罰金數額業已提高10倍，因而實際上所得科處罰金之總數，固未提高，惟刑法第33條第5 款並經修正，罰金最低額由銀元1 元以上，修正為新台幣1,000 元以上，以百元計算之。因之刑法分則條文中有罰金刑者，其罰金之最低額業經修正為新台幣1,000 元以上，以舊法之規定有利被告。被告等本案所犯上開懲治走私條例第2 條第1 項、第12條私運管制物品進口逾公告數額罪及刑法第216 條、第215 條行使業務登載不實罪之法定本刑中均有罰金刑，依新法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告等行為時之舊法（條文本身未修正）規定論處（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。

㈢被告2 人就其等所犯懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪，與不詳姓名之大陸人民8人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又檢察官雖認證人甲○○與被告2 人此部分所犯，亦有犯意聯絡及行為分擔，然查無證據可佐，是本院無從認定證人甲○○此部分共犯之行為，附此敘明。另被告2 人就其等所犯刑法第216條、第215 條之行使業務登載不實文書罪部分，與證人甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。又新法第28條共同正犯之法條文字雖有修改，然根據立法理由，修法目的在於剔除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，雖屬行為可罰性要件之變更，但與本案之共犯型態無關，是不生新舊法比較問題，應逕依新法第28條論擬。

㈣被告2 人上開所犯2 罪，有方法、目的之牽連關係，依舊法第55條規定，應從一重之懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之罪處斷，然因新法刪除牽連犯之規定，被告2 人所犯上開2 罪依數罪併罰之規定應分論併罰，經比較新舊法之規定，修正後之新法並非較有利於被告，依新法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之舊法，仍以第55條牽連犯之規定，從一重之懲治走私條例第2 條第1 項、第12條之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈢參照）。

㈤爰審酌本案被告2 人為圖己利，自大陸地區私運牡蠣進口，不僅逃避關稅管制，且有害國內檢疫工作，私運進口之牡蠣數量甚高，所生危害非輕，並衡酌被告乙○○係依被告己○○指示前往載運，被告己○○顯係主謀，參與程度較被告被告乙○○為深，暨其等2 人犯後均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈥扣案之牡蠣雖係被告2 人本案犯罪所得，然該批牡蠣業經財政部基隆關稅局依據漁業法之規定，委請第一海岸巡防總隊八斗子漁港拍賣，得款311,629 元，該拍賣所得價款性質上已非屬被告2 人犯罪所得，本院自毋從依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，而應由負責保管之財政部基隆關稅局依法予以沒入，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第215 條（修正前）、第55條（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官　 王敏慧