臺灣基隆地方法院99年度訴字第398號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第398號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

陳志勇律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第740號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係經行政院衛生署公告查禁之第三級毒品，不得非法販賣、持有及轉讓，竟於㈠民國99年1 月初，在基隆巿延平街租屋處，將其放在盤內磨好數量不詳之愷他命粉末，免費轉讓予友人鄭銜施用。㈡又意圖營利，於99年1 月初，乙○○與友人丙○○在基隆巿不明海產店聚餐時，丙○○向乙○○詢問愷他命之價格，乙○○向丙○○表示愷他命每包約5 公克、價格約新臺幣（下同）1400元，丙○○即表示購買2 包共2800元，雙方協議既定，乙○○與丙○○約定伺其購得愷他命後再取貨付款，乙○○將上開丙○○購買愷他命之事，記載「智2800」字樣於其所有之記事本上。乙○○即基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於99年2 月3 日，至臺北巿東區某泡沫紅茶店，向綽號「小鬼」真實姓名年籍不詳之成年男子以7500元購買愷他命1大包、1 小包（驗前總純質淨重共約23.02 公克）。惟乙○○尚未將丙○○欲購買之愷他命交付予丙○○並收取2800元前，即於99年2 月5 日9 時2 分許，為警持搜索票至其位於基隆巿仁愛區○○路119 巷44號2 樓居所搜索而查獲，並扣得上開愷他命1 大包、1 小包、記錄上開販賣毒品事宜之記事本1 本、供乙○○吸食使用含有殘渣之K 盤1 個、卡片4張、紙條1 張及其所有之BenQ牌（含門號0000000000號SIM卡1 張）、Nokia 牌（含門號0000000000號SIM 卡1 張）行動電話各1 具。

二、案經基隆巿警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項證人鄭銜於警偵訊之指證：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用證人鄭銜於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。證人丙○○於警詢之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人丙○○於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 等例外得作為證據之情形，依前揭規定，此部分證據自不得作為認定被告本案犯罪事實存否之證據。證人丙○○於偵訊之證述：按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。而本件證人丙○○於偵訊中所為之證詞固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是以，得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，非不得審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，此有最高法院97臺上字第2340號判決參照。查證人丙○○於偵查中之證述，均已依法具結，有卷內結文在卷可憑（見99年度偵字第950 號卷第59頁），且衡諸該等陳述之作成並無顯不可信之情況，而辯護人雖主張丙○○於檢察官偵查時之證述無證據能力，又無法指出顯不可信之情況，因認具有證據能力。至本判決所引之鑑定書及其餘書證，被告、辯護人於本院審理中，不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議（見本院準備程序筆錄、審判筆錄），且經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 、第159 條之5 第2項，均有證據能力。

貳、實體事項轉讓第三級毒品部分：業據被告乙○○於偵訊、本院準備程序及審理時供承不諱，並經證人於鄭銜於偵訊時證述明確（見99年度偵字第950 號號偵查卷第68至69頁），足認被告此部分任意性之自白與事實相符，應堪採信。販賣第三級毒品部分：訊據被告固承認代證人丙○○購買第三級毒品愷他命，並因此向綽號「小鬼」之男子購買愷他命，然矢口否認有營利意圖，辯稱「丙○○託我拿2 包愷他命，問我2 包多少錢，我回稱1 包大概1400、1500元，等我拿到再跟他算，後來我是在99年2 月3 日2 時許，在台北巿東區某泡沫紅茶店向綽號『小鬼』之男子買到1 大包與1 小包愷他命，以7500元代價購買，這裡面包括我自己要施用與丙○○託我買的部分，我拿到之後，因為聯絡不到丙○○，所以還沒有準備把愷他命拿給他，就被查獲」云云。惟查：

㈠被告與證人丙○○已達成第三級毒品愷他命買賣交易合致之事實，業據證人丙○○於偵查中結證稱：99年1 月中，伊與乙○○在海產店聊天時，知道他比較有門路買到愷他命，伊就請乙○○幫忙買2800元愷他命，到現在都還沒有交付愷他命等語（見99年度偵字第950 號偵查卷第55頁），於本院審理時結證稱：99年1 月間，伊拜託乙○○一次幫我買2 包愷他命。1 包1400元，共2800元，乙○○沒有把愷他命交給伊，伊還沒有把錢給乙○○等語，參諸被告在筆記本中親筆所寫之「智2800」等字樣，情節互核相符，堪認被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告雖辯稱其係代證人丙○○購買愷他命，並無牟利之意圖，事實上亦未獲利云云，惟查：

⒈我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況本難查悉販毒者即被告取得毒品之成本代價，而確認被告與證人間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

⒉查被告自承以7500元向綽號「小鬼」之男子購得扣案愷他命1 大包、1 小包，而上開愷他命2 包經送警政署刑事警察局鑑定結果，分別予以編號A1、A2，A1、A2均為白色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重24.27 公克，包裝塑膠袋總重約0.78公克，隨機抽取編號A1鑑定，檢出三級毒品愷他命成分，純度約98% ，依據抽測純度值，推估編號A1、A2均含愷他命之驗前總純質淨重約23.02 公克等情，有內政部警政署刑事警察局99年3 月5 日刑鑑字第0990021371號鑑定書附卷可徵，是由被告購得之愷他命驗得毛重加以計算，被告自稱之成本價大約毛重1 公克309 元（7500÷24.27=309.02348），亦即毛重10公克約3090元，較證人丙○○欲購買之10公克2800元昂貴約290 元，再參以被告自承從事水電工作，薪資並非優渥，且為其他友人代墊酒食費用時，尚且以記事本記錄友人之每筆欠款等情，顯見被告並無意為友人支付吃食等花用，更遑論被告甘冒違法之險，遠至台北巿購買愷他命，豈會毫無利得尚且虧本轉讓予證人丙○○施用之理?!況一般代買者均會依購買者指定之價格、數量、品質購買，以免混淆或滋生糾紛，然被告並未依證人丙○○所欲購買之2 包各5 公克之條件向綽號「小鬼」之男子購買，而係另行購買數量遠多於此之愷他命，從而被告與證人丙○○間是否僅為代買關係而已？實屬有疑。再扣案愷他命純度高達98% ，被告販入上開毒品後，必然需再稀釋分裝後，始交予證人丙○○，是被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬無疑。而所謂販賣，祇須以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（參照最高法院85年度台覆字第142 號判決意旨），被告既意圖營利，與證人丙○○間有2 包愷他命（重約10公克）價格2800元之合意，被告並因之購入愷他命，縱使被告與證人丙○○於被告遭查獲前仍未完成交付毒品及款項，均無礙成立販賣毒品既遂罪。

⒊此外，並有內政部警政署刑事警察局99年3 月5 日刑鑑字第0990021371號鑑定書、記事本1 本、99年2 月5 日搜索現場照片13幀、愷他命照片6 幀在卷及第三級毒品愷他命2 包扣案足資佐證，其販賣第三級毒品，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品。核被告所為，事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪：事實㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其因販賣而持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開2 罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，被告既於偵查及審判中均自白犯罪，而就自己「轉讓愷他命供證人鄭銜施用」、「受證人丙○○請託而購入愷他命」之客觀情節有所描述，則自應認為被告業已合致「偵查及審判中均自白而得酌減其刑」之要件，依上開規定，就所犯轉讓第三級毒品及販賣第三級毒品部分，均減輕其刑。爰審酌被告分別轉讓、販賣第三級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數，併其所得利潤及犯後態度等一切情狀，就其所犯前揭2 罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

二、沒收部分

㈠扣案之記事本1 本係被告作為記載本件販毒事項之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯販賣第三級毒品罪項下，宣告沒收之。

㈡按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911 號判決意旨參照）。依據前揭說明，扣案之白色細晶體2 包（推估驗前總純質淨重共約23.02 公克）係屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，在被告所犯販賣第三級毒品罪項下，宣告沒收。

三、至扣案之K盤1 個、卡片4 張、紙條1 張及BenQ 牌（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）、Nokia 牌（含門號0000000000 號SIM 卡1 張）行動電話各1 具等物，被告於本院審理時供稱，K 盤1 個、卡片4 張係其所有供施用第三級毒品愷他命所用，紙條1 張記載被告友人姓名及服刑地點、編號，行動電話2 具分別係被告公事及私人所使用，均與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 齊 潔