臺灣基隆地方法院基隆簡易庭小額民事判決

原告

熊義雄

訴訟代理人

黃金洙律師

被告

基隆市七堵區瑪陵國民小學

法定代理人

陳柔姝

訴訟代理人

黃雅羚律師

　　　　　　黃丁風律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國101年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告自民國92年9月1日起即受僱於被告擔任校園警衛乙職，因原告屬於公務部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員，行政院勞工委員會（下稱勞委會）96年11月30日以勞動一字第09601309號公告指定自97年1月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），自97年起兩造間之勞動契約即以1年1聘方式簽訂，迄至100年12月31日，始終未間斷。

㈡原告適用勞基法後，被告從未依勞基法之規定給予原告應有之例假、休假及特別休假，經原告多次反應，被告乃向基隆市政府請求解釋，經基隆市政府於100年11月28 日發函要求被告補正並於說明第4 點督促被告需確實依法給予勞工休假，被告於100年12月1日乃與原告重行簽訂臨時警衛契約書（僱用期間自100年12月1日至100年12月31 日）（原契約係於99年12月27日簽訂，僱用期間自100年1月1日至100年12月31日）。故原告100年間之勞動契約有2份，1份是99年12 月27日所簽訂，契約年限為100年1月1日至100年12月1日，1份是100年12月1日所簽訂，契約年限為100年12月1日至100年12月31日。

㈢嗣於議定101 年度之勞動契約條款時，因被告所擬定之契約內容雖約定依勞基法第37條給予原告休假，但實際上排定之101 年度排班表並未依法先給予原告足夠之休假及特別休假，且特別休假日期亦未依法先與原告協商放假日期即逕自排定，故原告於100年11月3日、11月7日、12月9日及12月19日多次向被告反應未果，被告乃要求原告於100年12月31 日前辦妥離職手續並繳回相關物件。茲因本件契約之終止係肇自於被告擅自變更契約內容，擬定不合法之排班表要求原告簽約未果所致，故原告依法終止勞動契約後於基隆市政府勞資爭議調解時請求被告依法給付資遣費等，被告堅稱本件應係定期契約期限屆至而終止，渠無給付資遣費義務云云而不成立，原告只得起訴請求被告給付資遣費及自97年1月1日起至100年12月31日止4年間特別休假應休未休之工資。

㈣被告雖係以1年1聘之方式假臨時警衛之名聘僱原告，然實際上原告自97年1月1日適用勞基法後仍持續任職被告擔任警衛至100年12月31 日，從未間斷，各年度之勞動契約年限亦相互銜接，足以證明原告工作性質係屬繼續性工作，並不符合勞動基準法施行細則（下稱勞基法施行細則）第6 條所示為臨時性、短暫性、季節性或特定性等非繼續性工作之情形，自不能以定期契約方式訂立，被告1年1聘僱用原告純粹為規避勞基法有關不定期契之保障而已，兩造間之契約係應仍屬不定期契約無疑。

㈤再者，定期契約屆滿，雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者，視為不定期契約，勞基法第9條第2項第2 款亦有明文。縱認被告以定期契約方式簽立有理，然原告自97年1月1日起所簽訂之各年度勞動契約彼此銜接，從未間斷，前後契約工作時間亦超過90日，依前開規定，亦應視為不定期契約。

㈥兩造間既屬不定期契約關係，被告於排定101 年度排班表之行為，因涉及勞工工時、例假、休假及特別休假之權益變動，自應依法為之，否則即屬雇主違反勞工法令致有損害勞工權益之虞，而為勞工得依法不經預告終止勞動契約事由（如：依勞基法第37條及勞基法施行細則第23條規定，勞工全年休假日至少應有19天，然其中應放假之元月2日、3月29日、4月3日、9月28日、10月25日、11月12日及12月25 日均未放假，又其中端午節因適逢被告核給之例假日，依法應補假1日，合計被告少給原告休假18日。另其中10月31日因適逢被告排定之原告特別休假日，被告應補給原告特別休假日1 日而未補，亦屬違法。再者，依勞基法施行細則第24條第2 款規定，被告於排班時並未與原告協商逕行排定雙數週之週三為特別休假日，亦屬違法。）。

㈦原告履次向被告反應應給休假不法律規定而未果，不得已依被告指示於100年12月31 日辦妥離職手續，惟聲明離職並非本人造成及非自願，並於基隆市政府調解時要求被告給付資遣費、年終獎金及開立非自願離職證明，應認原告已合法終止兩造間之勞動契約。

㈧原告係自97年1月1日始適用勞基法，故資遣費之計算應依勞工退休金條例第12條第1項規定，每滿1年發給1/2 個月之平均工資，計應發給2個月之平均工資（自97年1月1日至100年12月31日，共4年），而原告離職前半年之工資為新臺幣（下同）18,416元，依此原告可請求之資遣費計為36,832元（即18,416元×2個月）。另原告係92年9月1 日到職，故原告97年度應有之特別休假10日、98年度、99年度及100 年度各應有特別休假14日，被告均應補給應休未休之工資30,484元〈即(97、98、99年度之基本工資17,280元/月÷30日＝576元/日×38日＝21,888）＋（100年度之工資18,416元/月÷30日＝614元/日×14＝8,596元，元以下四捨五入）〉。

㈨綜上，請求被告給付原告67,316元（即36,832＋30,484）及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以下列情詞置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。

㈠原告受僱被告擔任校園警衛工作，自97年1月1日起適用勞基準法，則原告依勞基法第38條規定得請休特別休假之年資為3年以上5年未滿者10日。非原告主張其100 年度應有特別休假14日。又依被告101 年之排班表，除例假日、國定假日外，原告特別休假日計達26日，超出法定特別休假日（10日）達16日，是如原告主張應補不足之9 日屬實，於補足後亦有餘，故原告前開所主張顯無理由。

㈡基隆市政府依勞基準法第70條及相關法令訂頒「基隆市政府及所屬機關學校臨時人員僱用管理要點」第7 點規定，臨時人員之契約期間以1年為限，但業務完成之期限在1年以內者，應按實際所需時間僱用之。其完成期限超過1 年時，得依原業務計劃預定完成之時間，繼續每年簽訂契約，至計劃完成時為止。兩造係依據上開規定簽訂「基隆市瑪陵國民小學僱用臨時警衛契約書」，自97年起1年1聘，契約期間1 年，契約期滿前，另簽次年度新約，送基隆市政府核備，完成次年度之續聘手續，未續約完成者，聘僱之勞動契約於原契約屆滿時終止。

㈢依契約書第4 條約定之工作時間載為（由雇用單位依實際需要訂定）週一至週日二人輪班制，早上班06：00－12：00，下午班12：00－18：00，然實際上，原告與另名警衛蘇梓輝私下自行調班，採「做一休一」之輪班方式，雖未取得被告書面同意，惟乃基於原告與訴外人蘇梓輝及被告三方之默示為之，此模式實行期間已長達3年11月（即97年1月1日至100年11月30日，原告於100年12月9日與被告簽訂約定書，約定工作時間：正常工時間：經勞資會議同意每日正常工時12小時，隔天休。），此期間之調班均有拘束三方之效力，任何一方不得主張無效。原告與訴外人蘇梓輝為「做一休一」之調班後，1年中有180餘天之休假，該休假日足包含例假日、國定假日及特別休假等休假，無原告應休未休之休假問題。又依臺灣高等法院86年度勞上易字第7 號判決意旨所示，原告所請領之薪資當然包括延長工時、例假日、休假日及特別休假日照常出勤之工資在內，況原告既未舉證證明被告就原告特別休假，有應休而不給休之可歸責原因，是原告主張被告應給付其應休未休之特別休假日之工資30,484元，顯無理由。

㈣被告依原告實際「做一休一」輪班工作模式、勞委會98年6月26日勞動二字第0980130491號函令發布事業單位自行僱用之警衛人員為勞基法第84條之1核定工作者及100年1月31 日警衛工作事務會議記錄，訂定「基隆市瑪陵國民小學警衛工作排班表」（即工作時間為週一至週日兩人輪班制，每人每週工時共計84小時，每日正常工作時間經勞資雙方議定為12小時，無延長工作時間之需求，隔天休。），並以上開排班表為附件，與原告於100年12月1日簽訂僱用期間自100年12月1日至100年12月31日之臨時警衛契約書。

㈤兩造101年度新約簽訂之前，原告曾於100年11月3日、11 月7日、12月9日就有關工時及假日部分表示意見，因應原告之意見，以適法為前提及符合被告需要並原告利益，被告先後邀請原告於100年11月5日、同年12月1日、12月7日召開僱用臨時警衛第一次、第二次、第三次勞資會議，依第三次勞資會議記錄內容所載，足見被告乃針對原告提出原契約之工時及休假，有違勞基法規定部分，以適法為修正前提，符合被告需要及原告利益，徵詢原告意見，自屬適法有據。

㈥原告就第三次勞資會議決議遲遲未作成決定，被告於100 年12月16日作成「勞方問題回應事項」之簡箋附空白契約書予原告，請原告於100年12月17日提出簽約意願之回應，原告在100年12月19日之值勤紀錄簿成成回應意見，並在被告交付簡箋下回覆欄表明「以上皆非，請依規定辦理，參閱警衛日記」，於100年12月23日提出101年度工作契約補充條文備忘錄，惟依原告意見仍不離自行以「做一休一」調班方式工作，然依原告主張每日正常工時7小時，調班後每日工時將達14小時，不但有違勞基法有關每日高最高工時之規定，且與勞委會99年12月17日修訂職業促發腦血管及心臟疾病之認參考指引相違背，且依原告做一休一之意見，每週將出現有1日無警衛之現象，此與被告設置警衛制相佐，被告自不能接受。被告於100年12月27日再行召第四次勞資會議，就101年原告臨時警衛契約簽訂乙案之事宜提請研議，決議：雙方無法簽約，請總務處依法辦理後續事宜」。是被告就101年度新契約內容先後已召請原告協商計達4次，原告謂未與之協商，難謂可取。原告101年契約既未簽訂，且於100年之原契約屆滿100年12月31日，自行離職。

㈦依勞基法第14條第2項規定，勞工依「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之。原告主張其依上開規定，得不經預告終止勞動契約，惟原告於被告召開第一次勞資會議之100年11月3日時即已知悉，遲至100年12月27日第4次勞資會議始表示終止，已逾30日。

㈧依勞工退休金條例施行細則第36條第1項規定，勞工於領取退休金後繼續工作者，其工作年資重新計算，雇主仍應依本條例規定提撥工退休金至勞工原有個人退休金專戶。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告係被告自行僱用之警衛人員，屬於勞基準第84條之1 核定之工作者，依勞委會96年11月30日以勞動一字第09601309號公告指定自97年1月1日起適用勞基法。

㈡原告自92年9月1日起即受僱於被告擔任校園警衛乙職，於97年1月1日起適用勞基法。於97年1月1日、97年6月30 日、97年12月31日、98年12月28日、99年12月27日陸續簽訂契約書，僱用期間分別為97年1月1日至97年6月30日、97年7月1 日至97年12月31日、98年1月1日至98年12月31日、99年1月1日至99年12月31日、100年1月1日至100年12月31日，每月工資97年至99年均為17,280元，100年1月至6月每月工資為17,880元，97年1月1日至97年6月30日之工作時間為：二人輪班制，週一至週五6：30－12：00、星期六至星期日12：00－18：00；97 年7月1日至100年11月30日之工作時間為：週一至週日二人輪班制，上午班6：00－12：00；下午班12：00－18：00）。另於100年12月1 日簽訂契約書，僱用期間為100年12月1日至100年12月31日（工作時間：週一至週日二人輪班制、僱用報酬：工資自100年7月1日起調整為18,416 元），於100年12月9日簽訂約定書，約定工作時間為：週一至週日兩人輪班制，每日常工時12小時，每人每兩週工時共計84小時，隔天休。101年1月起兩造未再簽訂新契約。

㈢原告曾於100年11月3日、11月7日、12月9日就有關工時及假日部分表示意見，被告先後於100年11月5日、同年12月1 日、12月7日、12月27 日召開僱用臨時警衛第一次、第二次、第三次、第四次勞資會議，於第四次勞資會議中就101 年原告臨時警衛契約簽訂乙案之事宜提請研議，決議：「雙方無法簽約，請總務處依法辦理後續事宜」。

㈣兩造曾於101年1月11日在基隆市政府社會處勞資關係科調解員林獻堂主持下進行勞資爭議調解，調解結果不成立。

四、本院判斷：關於資遣費部分：

㈠按勞委會業於96年11月30日以勞動一字第0960130914號公告指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞基法，並自97年1月1日起生效，而該公告所稱之非依公務人員法制進用之臨時人員係指除公務人員、依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員、技工、駕駛人、工友、清潔隊員及依教育人員法令進用之編制處教學、研究及專業等人員以外，與公部門各業之單位有僱用關係之臨時人員，有勞委會100年6月9日勞動一字第1000016264號函可參，是以原告受僱為被告擔任校園警衛，自97年1月1日起始有勞基法之適用。

㈡次按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之；適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。原告雖自92年9月1 日起即受僱於被告擔任校園警衛，但兩造勞動契約既自97年1月1日起始有勞基法之適用。從而，原告主張資遣費部分為97年1月1日至100年12月31日間，尚無不合。

㈢第按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之。勞基法第9 條定有明文。所謂臨時性、短期性、季節性及特定性工作之定期性勞動契約，依勞基法施行細則第6 條規定：「．．．臨時性工作：係指無法預期之非繼續工作，其工作期間在6 個月以內者。短期性工作：係指可預期於6 個月內完成之非繼續性工作。季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9 個月以內者。特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。」本件審諸兩造間之勞動契約，原告擔任被告校園警衛長達近8年（自92年9月1日至100年12月31日），所從事的工作係被告從事學校教育工作範圍內之經常性事務，並非在預期時間內或在特定期間內應完成之工作，就時間及性質而言，與上述法條所謂臨時性、短期性、季節性之定義不同，亦與所謂為進度中之一部分，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要之特定性勞動契約性質大相迥異。且衡諸勞基法係規定勞動條件最低標準之法律，並不容勞雇雙方以意思表示合致方式拋棄該法對勞工權益之保護。從而，依原告任職被告之工作期間及工作性質而言，兩造間之勞動契約應屬繼續性之不定期勞動契約。被告抗辯兩造間勞動契約屬定期契約，即不足採。

㈣惟按勞工依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2 項定有明文。復按上開勞動基準法第14條第2 項之規定，其立法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。準此，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工仍有勞動基準法第14條第1項第6款規定不經預告終止勞動契約之權。經查，原告自92年1月1日起即受僱被告擔任校園警衛乙職，自97年1月1日起適用勞基法，惟其於100年11月3日、同年月7日之警衛人員值勤紀錄簿（詳本院卷第47頁、第48頁）巡邏紀錄欄已向被告主張「已連續四年每年均向學校申訴請求依法給予放假休假，一直沒得到回應，請求改善不要違法」、「面報校長請求依法予我們勞基法最低基本的待遇，每年請求能依法行政，已有四年沒有給予我們法定應有的假日，祈請學校能再考慮依法行」，嗣被告於100年11月15 日召開臨時警衛第1 次勞資會議時，原告亦出席發言陳述：「警衛契約上的工作時間為週一至週日兩人輪班制，等於一年三百六十五天都沒有休假。有關休假及例假權益已爭取四年，希望得到學校方面的回覆。」有上開會議紀錄在卷可按（詳本院卷第89-90頁），故原告於100年11月3日（至遲於100年11月15日）即知悉被告有違反勞基法或勞工法令致損害勞工權益之事由，惟原告遲至被告於100年12月17日召開臨時警衛第4次會議時始向被告表示不願意簽訂新約，即向被告主張終止勞動契約，有該次會議紀錄在卷可憑（詳本院卷第104 頁背面），是被告辯稱原告主張被告違反勞基法或勞工法令致損害其權益，向被告終止勞動契約，已逾30日除斥期間，應屬可採。是原告以被告違反勞基準法第14條第1項第6款之規定而終止勞動契約，自非適法，僅得視為其與被告合意終止勞動契約之意思表示，是原告自無法依勞基法規定，請求被告給付資遣費36,832元之權利。關於特別休假應休未休之工資部分：

㈠按經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。⑴監督、管理人員或責任制專業人員。

⑵監視性或間歇性之工作。⑶其他性質特殊之工作。勞動基法第84條之1第1項定有明文。查本件原告係擔任被告校園警衛，其工作性質係屬監視性工作，自應適用勞基法第84條之1第1項之規定。再按從事監視性、間歇性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條第1項及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8 小時所約定之工資，又未低於基本工資加計延時工資及例休假日之工資總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後即不得任意翻易，更行請求延時及例休假日之加班工資，此有最高法院85年度台上字第1973號判決可資參照。反之，若工作時間逾8 小時所約定之工資總額，低於基本工資加計延時工資及例休假日之工資總額時，勞方事後非不得請求延時及例休假日之加班工資。

㈡查依兩造簽訂之勞動契約，原所約定之每日正常工作時間為6小時，每週工作7日，每兩週工作總時數為84小時，工資17,280元、17,880元，嗣自100年7月起工資調整為18,416元，並自100年12月1日起至100年12月31 日止工作時間調整為每日工常工作時間為12小時，每兩週共計84小時，隔天休，所約定之勞動條件僅屬勞基法規定保障勞工勞動條件之最低標準（即勞基法第21條基本工資之規定、第30條日每週工作時數之規定）。酌以契約另分別約定，給假依勞基法規定辦理。例假日、特別休假日及國定假日、紀念日等之規定，依勞基法第36條至第40條規定辦理，故兩造間所簽訂之勞動契約，雖不受勞基法第30條之限制，惟仍有勞基法第38條、第39條規定之適用，是兩造間並無所謂雙方於僱佣契約成立伊始，其約定之工資自應包括特別休假日照常出勤之工資在內問題。

㈢復按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假，勞動基準法第38條定有明文；又特別休假工資應由雇主照給，同法第39條亦有明定。依同法施行細則第24條第3 款之規定，如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。惟勞基法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，規定勞工於服務滿一定年限後，即得依據年資長短，享有一定期間之特別休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心、發展人格，促進家庭、社會生活，而非使勞工藉此增加工資，故倘非雇主因有工作需要，且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則，至勞基法施行細則第24條第3 款固規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，然該細則係勞基法之子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而於休假日工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地，方符合母法即勞動基準法第38條、第39條之規範意旨。最高法院亦著有95年度台上字第1310號判決見解可資參照。故勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。行政院勞工委員會82台勞動2字第44064號函之見解，亦可參照。

㈣本件原告主張其任職被告期間（即自92年9月1日起至100 年12月31日止依據勞基法第38條、第39條，及勞基法施行細則第24條第3款規定，原告任職被告期間之年資，至97年止為3年以上5年未滿，自98年起至100年止均為5年以上10年未滿，被告依法應給予原告特別休假分別為10日、14日、14日、14日，惟被告並未給予原告特別休假日，故被告應給付此部分特別休假工資等語，被告則以原告實際上係與訴外人蘇梓輝實行「做一休一」之調班模式工作，故1年中已有180餘天之休假，該休假日足包含例假日、國定假日及特別休假等休假，無原告應休未休之休假問題及原告從未向被告申請特別休假而未經准許之情形，故原告自不得再向被告請求特別休假應休未休之薪資置辯。揆諸前揭說明，原告自應就其97年至100年特別休假未休係可歸責於被告事由負舉證責任。然查，原告並不否認其與被告簽訂之勞動契約，自97年1月1日至100年11月30日止，所約定之工作時間是週一至週日二人輪班制，早上班06：00－12：00，下午班12：00－18：00，惟實際上其係私下與另名警衛蘇梓輝以調班方式達成「做一休一」之工作模式，顯然原告在實際上已無向被告申請特別休假之必要，故原告在此之前並未提出特別休假之申請，當無遭被告否准之情形，顯見原告未將上開特別休假休畢，尚不可歸責於被告。依照前開說明，被告並無義務給付原告應休未休之特別休假日數之薪資。故而原告所為此部分請求，亦無理由。

五、綜上所述，原告依據系爭勞動契約、勞基法第14條第1項第6款及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付67,316元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後因認與判決結果無影響，爰不予以一一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用額1,000元，由原告負擔。

八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之23、第78條及第436條之19第1項，判決如主文。

基隆簡易庭法 官 林淑鳳