臺灣基隆地方法院104年度抗字第4號

臺灣基隆地方法院民事裁定　　　　　　　　104年度抗字第4號

抗告人

林素滿

相對人

許萬芳

　　　　　　許德量

　　　　　　許志加

上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國103年11月21日本院103年度司拍字第116號裁定提起抗告，本院第二審合議庭裁定如下：

主文

理由

一、原聲請及抗告意旨略以：相對人許德量前邀同相對人許志加及許萬芳為連帶保證人，於民國（下同）103年7月16日向抗告人借款新台幣(下同)200萬元，約定103年9月15日清償，並由相對人許萬芳提供其所有新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）設定1,000萬元之普通抵押權(下簡稱系爭抵押權)供作擔保，而相對人屆期未清償，抗告人自得聲請拍賣系爭土地，惟原裁定竟認抗告人不得實施抵押權，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、相對人許德量、許志加部分：按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條、第860條分別定有明文。是抵押權既係就標的物賣得價金優先受償之權利，且不因抵押物所有之移轉而受影響，聲請拍賣抵押物自應以抵押物現時所有權人為相對人。經查，系爭土地之所有權人為相對人許萬芳單獨所有之事實，有土地登記第二類謄本附卷可稽，揆諸前揭規定及說明，抗告人以非系爭土地所有權人之許德量、許志加為相對人，聲請拍賣抵押物，自非有理。

三、相對人許萬芳部分：按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院始能准許之(最高法院71年度台抗字第306號判例意旨參照)。準此，普通抵押權之抵押權人須於抵押債權仍存在且已屆清償時，始得聲請拍賣抵押物，實行抵押權。本件抗告人聲請拍賣抵押物即系爭土地，雖提出金錢消費借貸契約書(下稱系爭借貸契約)1紙，主張其抵押債權未獲清償且已屆清償期，惟查，系爭借貸契約所載係以許德量及陽光旅行社有限公司為借款人，另以許萬「春」及許志加為連帶保證人，借貸金額為13,338,600元、借款日期為103年7月21日，未約定清償期之消費借貸法律關係，而系爭抵押權係擔保許萬芳、許德量、許志加與抗告人間103年103年7月16日成立、金額200萬元、約定同年9月15日之金錢消費借貸契約之事實，有系爭借貸契約及上開土地登記簿謄本附卷可稽，顯見抗告人提出之系爭借貸契約記載之消費借貸債權，並非系爭抵押權擔保之債權。此外，抗告人復未提出其他證據證明其抵押債權之存在及數額，而兩造約定之抵押債權清償期即104年7月15日復未屆至，抗告人聲請拍賣抵押物，自不應准許，原裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤。抗告人所提起之抗告，為無理由，應予駁回。

四、依非訟事件法第46條、第21條第2項，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事庭審判長法 官 王翠芬