福建金門地方法院民事裁定

聲請人

胡郡伶

代理人

吳奎新律師

相對人

藍沛慈

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按關於普通抵押權之從屬性要件，實務有寬嚴之不同見解，採嚴格者係認為：「按消費借貸契約屬要物契約，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。又普通抵押權之成立，以所擔保之債權存在為前提，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性（最高法院108年度台上字第 2668 號、109年度台上字第711 號判決意旨參照）。普通抵押權從屬於擔保債權，並非從屬於該債權所由生之基本契約或法律關係，故其所擔保之債權應限於設定當時已發生之特定債權（臺灣高等法院 109年度重上更一字第191 號判決意旨參照）。採寬鬆者係認為：「按抵押權基於保全債權之性質，固與債權（主權利）有結合之必然性。惟抵押權之從屬性過強時，勢必阻礙融資交易之發展，無法發揮抵押權之現代機能，因此解釋抵押權從屬性時，應著眼於抵押權係支配標的物交換價值之價值權，在無害抵押權作為債權擔保之性質範圍內，將從屬性放寬解釋。準此，倘著眼於設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則應認只須將來實行抵押權時，有被擔保之債權存在，即已符合抵押權成立之最小限度需求。申言之，契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。抵押權唯有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號、98年度台上字第541號、104 年度台上字第912號、111年度台上字第37號判決意旨參照）。

二、本件聲請人主張其為金門縣○○鎮○○○段000000○地號土地之抵押權人，而該抵押權所擔保之債權，即兩造於民國104年間經公證協議之違約金新台幣（下同）1,500萬元，已因相對人確定違約而應給付聲請人，爰聲請裁定就該等土地准予拍賣抵押物等語，並提出101年7月10日簽訂集村農舍委託買賣興建契約書、102年5月1日簽訂之協議書、104年4月間公證之104年4月24日協議書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地建物登記謄本等件為憑。

三、經本院審查聲請人所提出文件後，因聲請人就金門縣○○鎮○○○段000000○地號土地乃係設定「普通抵押權」，故即須有合於普通抵押權之從屬性要件，本院方得裁定准予拍賣抵押物，而關於普通抵押權之從屬性要件的認定，在實務上雖有首揭寬嚴不同之見解，然本院認為本件無論係採首揭何種見解，均難認本件有合於普通抵押權之從屬性要件，蓋：

㈠如以嚴格見解觀之，因本件聲請人就金門縣○○鎮○○○段000000○地號土地係設定「普通抵押權」，並非最高限額抵押權，而抵押權之從屬性要件在普通抵押權，於所擔保之債權乃須係設定當時即已發生之特定金額與種類的債權，在最高限額抵押權，於所擔保之債權則為一定之基礎法律關係所由生債權，但本院觀本件普通抵押權於102年間設定當時所擔保之債權，乃兩造於101年7月10日簽訂之土地買賣委託興建契約及於102年5月1日簽訂之協議書所衍生之債權債務，即顯係以該契約及協議之基礎法律關係所由生債權，且本件普通抵押權於102年間設定當時，也尚無已發生之特定債權存在，兩造係至104年4月24日再簽立關於1,500元違約金之協議書時，方發生特定債權，故此從嚴格見解觀之，便有違普通抵押權之從屬性要件。

㈡縱以寬鬆見解觀之，解釋上亦應須在清償期日前已發生之債權，始得為普通抵押權所擔保債權，如此方符合抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」（最高法院99年度台上字第1470號民事判決要旨）。而查，因兩造係於104年4月24日簽立關於1,500元違約金之協議書，但本件普通抵押權經公示登記之清償日為108年9月23日，而該104年4月24日協議書之第九條關於農舍於第一次總登記取得所有權後，於五年期滿若不配合所有權移轉即應給付違約金乙節，即已係清償日後方發生之債權，蓋農舍何時可向地政機關辦理第一次總登記，由兩造簽立之101年7月10日簽訂之土地買賣委託興建契約觀之，乃取決於聲請人將農舍興建完成之進度，而農舍係於104年11月間方興建完成辦理第一次登記，有建物登記謄本可稽，如以此時間加計五年期限即為109年，職此，聲請人以108年9月23日債權清償日過後之109年間方可能會發生之違約金債權，主張乃為本件普通抵押權所擔保債權，即未能認有合於普通抵押權的從屬性要件。至該104年4月24日協議書第十條關於「甲方保證A10產權及土地持分配地等確為乙方所有，於過戶予乙方或指定第三人前，甲方願保證所有權不會遭他人查封、拍賣，若有遭其債權人查封、拍賣時，最遲於A10建物取得權狀前甲方負責撤銷查封、扣押等，以便乙方得向銀行辦理抵押借款，否則願負懲罰性違約金1,500萬元」乙節，該約款之違約金給付條件文字並未見有記載於101年7月10日土地買賣委託興建契約或102年5月1日協議書，乃屬104年間新增之約款，然而，苟當事人仍得在設定普通抵押權之後，再擴編擔保債權可發生之條件或情事，不啻模糊普通抵押權與最高限額抵押權之界線，已然過度逸脫普通抵押權之從屬性要件，故亦要非寬鬆見解之容可範圍。

㈢綜上，本院認為本件未有合於普通抵押權之從屬性要件，故未能裁定准予拍賣抵押物，爰應予駁回本件聲請。

三、依非訟事件法第21條第2項，民事訴訟法第78條、第95條裁定如主文。

四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新台幣1,500元。