福建高等法院金門分院八十九年度上訴字第十五號

福建高等法院金門分院刑事判決　 　　　　　　　　 八十九年度上訴字第十五號

上訴人

甲 ○

即被告

指定辯護人

曹依立 律師

右列被告因走私案件，不服福建金門地方法院八十八年度連訴字第九號，中華民國八十九年六月八日第一審判決 (起訴案號：福建金門地方法院檢察署八十八年度連偵字第九四號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲　○於民國八十八年九月廿一日，以行動電話與已滿十八歲、綽號「依清」之姓名不詳男子合謀，推由「依清」自我國大陸地區以漁船私運當地農漁產品進入屬於臺灣地區之福建省連江縣南竿鄉四維村海域丟包，甲　○則在連江縣境招攬鄉民訂購，並於同月廿二日接運上岸，暫放四維村小四維澳口，企圖伺機運送銷售得利。共計私運大陸生產之鴨梨五十三箱、食米及雞腿各十袋、白菜五袋、高麗菜三袋、四季豆及魚各一袋入境，總重量為一千一百七十二公斤，已逾行政院依據懲治走私條例公告之管制物品項目及其數額表丁項所列一千公斤管制數額。同月廿二日下午八時四十五分左右，甲　○夥同已滿十八歲之林平銳在小四維澳口著手運送前述管制進口物品，但未及起運即為連江縣警察局當場查獲，移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前述犯罪事實，業經上訴人甲　○坦白承認，與原審共同被告林平銳、證人即執行查獲之警察人員林國安所述情形相符，並有臨檢紀錄表、連江縣警察局查扣單可為佐證。事證明確，犯行已可認定。

二、上訴人以裡應外合之方式，與綽號「依清」男子預作臺灣、大陸地區相互接應之安排，進而實施連貫性、接續性之駁運以達彼此合同犯罪之目的，觸犯懲治走私條例第十二條、第二條第一項之罪 (參考最高法院八十八年度台上字第二一五九號判決意旨) 。二人基於自己犯罪之意思互為謀議，推由「依清」下手實施私運進口犯行，為同謀共同正犯。檢察官起訴指上訴人為常業犯，求依懲治走私條例第二條第二項罪名處斷，但未具體說明憑何認為上訴人賴此為生，且與本案僅查獲一次私運管制物品進口之事證尚不相符 (詳如後述) ，此部分起訴法條應予變更。上訴人將私運進口之物品起岸暫放小四維澳口後，先前連貫實施之私運行為即告中斷，嗣與林平銳共同著手於陸上運送行為，未及起運即因為警查獲而未遂，此部分另犯同條例第三條第三項、第一項之罪，二人互有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。以上所犯二罪有方法結果之牽連關係，從較重之私運管制物品進口一罪處斷。起訴書雖僅記載上訴人涉犯私運管制物品進口逾公告數額罪名，但既因牽連犯關係而從一重處斷，依據刑事訴訟法第二百六十七條規定，應認起訴效力及於全部犯罪事實。原審予以論罪科刑，雖非無見，但將上訴人前此另由大陸地區私運進入臺灣地區之未達公告數額物品一併誤認為管制進口物品，因而依據起訴法條論以常業犯，適用法則已有未洽；查獲之大陸地區農漁產品已於原審判決前之八十八年九月廿五日經主管行政機關執行沒入銷燬 (見連江縣警察局 (八九) 連警檢字第一三二○七號函) ，原判決未經詳查，仍予宣告沒收，亦有未合；又檢察官於原法院審理中，另指上訴人涉嫌於八十八年十月一日夥同劉宏勇私運管制物品出口，認與本案具有連續犯關係而以八十八年金檢清連字第六七一號移送併審，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意起訴效力可能及於同一案件範圍內之其他事實，若經調查結果既為該部分不成立犯罪，則與起訴犯罪事實並無審判不可分之關係可言，自非受訴法院所應裁判 (參考最高法院八十二年度第八次次刑事庭會議決議) ，原判決既於理由項下載明此部分函請併辦事實不能成立犯罪，復以此部分事實與論罪科刑部分具有包括一罪關係為由而不另諭知無罪，不無自相矛盾。上訴論旨指摘原審判斷不當，為有理由，應由本院撤銷改判。審酌上訴人於政府未及開放閩海地區兩岸通航之際，囿於地區特殊時空環境觸犯法禁，所私運進口之物品僅為蔬果魚肉等日常民生消費食品，所逾公告管制數量亦非甚多，犯情尚屬輕微等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。根據卷附本院被告全國前案紀錄表所載，上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此科刑教訓應能知所警惕而不致再犯，所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。

三、公訴意旨另以上訴人涉嫌於八十八年五月十六日及九月七日，亦以上述方法與「依清」合謀，分別由大陸地區私運未逾公告管制數額之香菇一百公斤及蔬菜 (大白菜、馬鈴薯、蕃茄、高麗菜、花生、青椒、生薑) 二百五十公斤進入屬於臺灣地區之連江縣南竿鄉，指此部分行為同係私運管制物品進口，求與前述八十八年九月廿二日查獲之走私犯行按常業犯論以一罪。惟查：懲治走私條例第二條第一項所謂私運管制物品進口，其固有意涵原係指由中華民國境外私運入境而言，惟因國家前遭內戰，海峽兩岸分治迄今，彼此各為互不隸屬之政治實體及分別獨立之關貿領域，基於維護境界安保與關稅利益之目的，始於同條例第十二條明定上述在我國固有疆域內分治兩地間之走私行為以私運管制物品進、出口論，並由行政院所公告之管制物品項目及其數額表丁項加以規範，將臺灣、大陸分治地區間私運甲、乙項管制物品以外其他物品查獲時完稅價格超過新臺幣 (下同) 十萬元或重量達一千公斤部分列入管制，以資因應。亦即前述管制物品項目及其數額表

甲、乙、丙項之「管制物品」，與丁項之「以管制物品論」，在法律上之意義不盡相同，從而自大陸地區違法以直航方式私運管制物品項目及其數額表甲、乙項以外物品進入臺灣地區者，必須符合該表丁項所定查獲時完稅價格超過十萬元或重達一千公斤之數額，始得以管制物品論 (參考最高法院八十七年度台上字第二八九六號判決意旨) ，反之即應認其所私運者並非管制物品，與行為人由國外私運大陸地區物品入境係依管制物品項目及其數額表丙項列管、雖未逾起岸完稅價格十萬元之限額仍得依同條例第八條處罰常業犯之情形迥不相同。上訴人於八十八年五月十六日、九月七日經警查獲私運進口之大陸地區農產品均未達一千公斤，有如前述，而此等蔬菜俱經執行沒入銷燬，有連江縣警察局南竿分駐所呈報單附於原審卷內可憑，業已無從查定起岸完稅價格，以所查獲為數不多之重量論，亦不能積極證明已達前述以管制物品論所需起岸完稅價格超過十萬元之標準，應認此部分不能證明上訴人犯罪。但公訴人既訴請與前述有罪部分併論以一罪，對於同一起訴事實無從予以割裂裁判，此部分不另諭知無罪。至於前述檢察官移請原審併辦部分 (八十八年度連偵字第九七號) ，經原法院查明與本案並非同一案件後，檢察官對此亦無異見，自應退還原檢察機關另行處理，併予指明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕為判決。

五、依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項、第三項、第十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

福建高等法院金門分院刑事庭