福建高等法院金門分院八十九年度上訴字第二五號

福建高等法院金門分院刑事判決　　　　　　　　　　 八十九年度上訴字第二五號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

黃怡騰律師

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服福建金門地方法院八十八年度訴字第二六號

，中華民國八十九年八月廿二日第一審判決( 起訴案號福建金門地方法院檢察署八十

八年度偵字第三一一號 )，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○、洪榮火 (未經起訴) 與甲○○均為金門沿海漁民，明知私運淪陷區 (即大陸地區) 內物品達一千公斤以上，即視為管制物品，乙○○、洪榮火兄弟與不知年籍之大陸成年漁民竟仍基於共同私運大陸逾公告數額管制物品進口之概括犯意，甲○○基於共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品之概括犯意，自民國八十八年三月起至同年八月三日止，先後多次，每隔一段時日即由洪榮火利用電話聯絡方式向不知姓名年籍之大陸成年漁民以每公斤十八元代價購買蛤蠣，由大陸漁民利用深夜視線不明，將逾公告管制數額之蛤蠣丟包在金門縣金城鎮后豐港海域乙○○所有養蛤場，由乙○○、洪榮火共同運送銷售，又乙○○、洪榮火並自八十八年五月間起雇用知悉上情之甲○○以壹天一千五百元代價共同運送，其三人於海水退潮時至上址共同搬運上岸並運送至洪榮火位於金門縣金城鎮后豐港二十一之一號家中裝箱後，再委由不知情之吳清安、吳炎土二人載往金門尚義機場由遠東航空公司運至臺灣以每公斤五十元至八十元不等之價格銷售牟利。嗣於八十八年八月三日十五時許，為警當場查獲，並扣得走私之蛤蠣一千六百五十公斤。

二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有走私犯行，並以伊於八十八年八月三日固曾有大陸人民在其養蛤場附近兜售大陸蛤蠣，伊表示拿一些來看看，但因其品質不好未購買，所查扣之蛤蠣，均係伊在金門養殖場所養殖的；甲○○亦矢口否認有運送走私物品之犯行，並以：伊並不知道幫乙○○所運送之蛤蠣係大陸走私物品云云置辯。

二、第查，被告乙○○、甲○○之右揭犯行，業據被告甲○○於偵查中坦承：「 (他們雇用你時，有無告訴你是大陸丟包的？) 他們雖然沒講，但看整包包好的，也知道是大陸來的，」「 (誰向大陸訂貨？) 是洪氏兄弟訂貨，我是僱工，一天一千五百元。」「 (有無參與分裝過程？) 有的，把整包拆散，以每二十五公斤裝成一包，方便上飛機。」「 (如何撈起丟包？) 有時將整包打散放在養蛤區養，再利用白天去撈，有時是整包撈起上岸再分裝。」「我今天於凌晨三時三十分許與洪榮火、乙○○駕船出海向大陸漁民載回蛤蠣拾幾袋，倒入洪榮火的養殖網內，然後上岸休息，待退潮後我們三人再下海將丟包的蛤蠣，挑上岸再用機車載運到洪榮火家中包裝以後銷台」「據我所知洪榮火是從八十八年三月份起走私大陸文蛤，我則是今年 (八十八年) 五月份起，才受僱於他挑文蛤」各等語屬實 (見福建金門地方法院檢察署八十八年偵字第三一二號偵查卷八十八年八月三日偵查筆錄) 。此外，並有航空警察局台北分局金門分駐所尚義機場大宗物品出境統計表四紙及蛤蠣一千六百五十公斤扣案 (見搜索扣押證明筆錄) 足資佐證，罪證明確。

三、次查，證人吳清安於警訊中供稱：每月幫乙○○運送之蛤蠣總量約一萬公斤至二萬公斤不等云云，而被告乙○○自承：「伊飼養蛤的面積，有二十公尺寬長三十公尺 (共有九塊) 」，被告洪榮火自承：「伊養殖的大約有一百公尺乘一百公尺的範圍，內分為七個養殖區」，又據為被告乙○○運送走私物品之被告甲○○供稱：「洪榮火養殖的面積約兩百公尺左右，每年收成約有一萬五千公斤左右」各等語相互參證，顯見被告洪榮火、乙○○所養殖之蛤蠣每月產量與運送至台灣之數量，顯不相當，足見被告之辯解，均不足採信，被告等犯行洵堪認定。

四、按懲治走私條例第十二條規定：「自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口出口論，適用本條例之規定處斷」。其修正理由並明示，該條所謂之「台灣地區」，係指台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區，「大陸地區」則係指台灣地區以外之中華民國領土，亦即行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項所指之「淪限區」 (最高法院八十八年度台上字第一六七三號判決參照) 。次按，行政院於七十九年三月三十日公告修正，並於同年四月一日起實施之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項規定，自淪限區 (即大陸地區) 私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品，以管制物品論，且除甲、乙項外，其餘物品以私運一項或數項重量達一千公斤者，以管制進出口物品論。本件被告乙○○所為核係犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪，同條例第三條第一項運送及銷售走私物品罪，所犯三罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。其與不知姓名年籍資料之大陸成年漁民、及洪榮火有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告等多次犯行，時間緊接，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯論以一罪。被告甲○○所為係犯同條例第三條第一項之運送走私物品罪。並無積極證據足證被告有走私之犯行，起訴法條應予變更，附此敘明，又其與乙○○等人有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，又其先後多次犯行，時間緊接，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯論以一罪。原審論罪科刑，固非無據，惟查被告乙○○，在后豐港海域擁有養蛤場，其運送至台灣之蛤蠣應有其自行生產之部分，又蛤蠣之生產有季節性，觀諸被告在八十八年四月內運送至台灣地區超過一千公斤者僅有三次，五月間運至台灣地區一千公斤者僅有八次，而六、七月間則較多，是則被告既自有養殖場，已難謂其單賴走私蛤蠣為生，何況蛤蠣產期甚短，更難謂其恃走私蛤蠣為業，原審論以走私常業罪，尚有未合，又被告甲○○係賴捕魚維生，其受僱運送走私物品，以天計資，顯係臨時工，自無常業犯可言，被告等上訴指摘原判決不當，非無理由，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○因貪圖私利致有本件犯行，被告甲○○所運送之物品其價值尚非至鉅，及其品性、犯罪動機、手段、目的及事後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案記錄表附卷可憑，此次因一時失慮，致罹刑章，事後已知悔悟，經此刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，以啟自新。末查，扣案之蛤蠣一千六百五十公斤係被告乙○○所有，因犯本案之罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，懲治走私條例第二條第一項、第三條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第三款判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

福建高等法院金門分院刑事庭