福建高等法院金門分院104年度抗字第9號

福建高等法院金門分院民事裁定　　　　　　104年度抗字第9號

抗告人

歐陽楠

相對人

歐陽天賞

抗告人因與歐陽天賞間假處分事件，對於中華民國一０四年十月

十九日福建金門地方法院一０四年度全字第十二號所為裁定提起

抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人在原法院聲請意旨略以：兩造為父子關係，抗告人於民國八十九年一月五日竊取伊之身分證明文件及印鑑章，而將伊所有坐落於金門縣金城鎮○○段○○地號土地（下稱系爭土地）贈與自己，顯係以非法手段取得系爭土地。伊已將抗告人竊盜、偽造文書及侵占之行為向福建金門地方法院檢察署提起告訴。另伊於一０四年十月八日向抗告人追討系爭土地，抗告人堅持不還外，並於同年月十二日將其戶籍遷走，伊深怕抗告人於本案訴訟中將系爭土地出售或質押他人，若未予假處分，恐有難以補償之重大損害，爰依民事訴訟法第五百三十二條規定聲請法院為假處分，並願提供擔保以代釋明等語。

二、原法院裁定意旨略以：相對人就本件請求及假處分之原因，業據其提出系爭土地之土地第一類登記謄本、土地贈與所有權移轉契約書為證，另依職權向福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）查詢結果略以：相對人確實就其認抗告人有不法行為之情，向金門地檢署提起告訴，並經分案為一０四年度他字第一九九號等語，此有電話紀錄一份在卷可稽，又如不及時禁止抗告人處分系爭土地，日後將有不能強制執行或甚難執行之虞，是聲請人就其聲請假處分之事由，可認足使法院信其請求及假處分之原因大致為適當而已有相當之釋明，且相對人並陳明願供擔保以代釋明之不足，故認相對人之聲請，應予准許。又審酌本件假處分請求係禁止移轉、設定負擔、出租及其他處分之行為，則抗告人因假處分執行所受之損失，應係暫時無法就系爭土地為買賣等處分行為而取得價金，其法定遲延利息之損失。故以該土地一０四年一月一日每平方公尺之公告現值為新臺幣（下同）一千四百元計算，其價值為九十二萬五千三百五十八元（計算式：六六０.九七㎡一千四百元/㎡，元以下四捨五入）。又抗告人因本件假處分可能遭受之損害，應係在假處分期間無法處分系爭土地之利息損失，以法定年利率百分之五計算，復依司法院訂頒之各級法院辦案期限實施要點規定，本案訴訟所需審理期間預估約四年四月（即各級法院辦案期限實施要點規定之第一、二、三審審判案件期限分別為一年四月、二年、一年，預估兩造間本案訴訟之審理期限，約計需四年四月），則抗告人因本件假處分期間，無法處分系爭土地之利息損失應為二十萬零四百九十四元（計算式：九十二萬五千三百五十八元×五％×四年四月＝二十萬零四百九十四元，元以下四捨五入），故本件擔保金應以二十萬零四百九十四元為適當。是相對人提供前揭金額應足供擔保抗告人因本件假處分可能遭受之損害等語。

三、抗告意旨略以：相對人聲請假處分，並未提出相當之證據以釋明其主張為真實，原審依職權以電話向金門地方法院檢察署查詢相對人已對伊提出竊盜、偽造文書、侵占等告訴，顯失之草率；又相對人於聲請假處分之卷內又未提出任何刑事告訴內容供參，如此如何能謂相對人已為相當之釋明？原裁定以伊因假處分之損害為九十二萬五千三百五十八元（誤為九二五三五八萬元），亦有未洽，為此，本件抗告，求予廢棄原裁定，並准抗告人供所定金額之擔保後，免為假處分等語。

四、相對人陳述意見略以：查相對人與抗告人為父子關係，且相對人已是九十四歲垂暮之年，如非抗告人確有竊盜、偽造文書及侵占等犯行，且毫無悔悟之意，令相對人痛心疾首，相對人豈可能對渠提出刑事告訴。現東窗事發，衡情，抗告人應會立即處分系爭土地，使相對人索討無門。則相對人縱對渠提起民事訴訟，日後仍有不能強制執行或甚難強制執行之虞，是為維相對人權益，本件確有實施假處分之必要。

五、按請求及假處分之原因應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第五百三十三條前段準用第五百二十六條第一項、第二項甚明。故債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因均應釋明，僅於釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因，有任何一項未予釋明，法院即不能為命供擔保後准許假處分之裁定（最高法院一０一年度台抗字第一０五七號裁定意旨參照）。本件相對人聲請假處分固提出金城鎮○○段○○地號第一類謄本及土地謄本、土地贈與所有權移轉契約書、金門縣地籍異動索引、福建金門地方法院檢察署案件發交調查指揮書為證，上開土地第一類謄本及土地謄本、金門縣地籍異動索引、土地贈與所有權移轉契約書，至多僅能釋明系爭土地原登記為相對人所有，嗣於八十九年二月十四日以贈與為原因登記為抗告人所有，福建金門地方法院檢察署案件發交調查指揮書僅能釋明相對人已對抗告人提出刑事告訴，經檢察官發交偵查，均不足以釋明相對人所主張之「請求原因」，即「抗告人係以竊取相對人之身分證明文件及印鑑章，而將相對人所有系爭土地贈與自己」為真實。此外，相對人又未能提出其他可供即時調查之證據，以釋明其所主張之前揭「請求原因」及「假處分原因」為真實。從而，依據上開說明，相對人就其「請求原因」及「假處分原因」既未予釋明，縱其陳明願供擔保以代釋明，其假處分之聲請仍無從准許。

六、綜上所述，原裁定認相對人就其聲請假處分之事由，已釋明「請求之原因」及「假處分之原因」，並以擔保補釋明之不足，而依民事訴訟法第五百三十二條規定准許相對人就系爭土地所為假處分之聲請，自有未洽。抗告意旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。自應由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人在原法院之聲請，爰裁定如主文。又原裁定既經廢棄，抗告人聲請預供擔保金額後，免為假處分一節，自無審究之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

民事庭審判長法 官 吳昭瑩