福建高等法院金門分院八十八年度上字第一號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上字第一號

上訴人

丁○○

即附帶被上訴人

即中理營造廠

訴訟代理人

毛國樑 律師

被上訴人

即 乙○○

被上訴人

附 帶 上 訴 人

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於福建金門地方法院中華民國八十七年十

一月十八日八十七年度訴字第廿五號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，本院判決

如左：

主文

事實

上訴人即附帶被上訴人方面：

㈠聲明：

⒈原判決關於駁回上訴人反訴請求及該部分假執行聲請之裁判廢棄。

⒉被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）一百七十五萬五千六百九十元，及自八十七年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒊前項請求，請准供擔保宣告假執行。

⒋駁回附帶上訴。

㈡陳述：除引用與第一審判決記載相同者外，補稱：

⒈本件工程延至八十六年二月三日完工，確曾由於被上訴人變更設計所致：

①上訴人按原合約施工圖施作升降貨梯一座，原已完成製造，並已安裝。惟被上訴人於安裝試車時，即由所屬生產科長及燒窯班長以口頭通知，向上訴人要求將貨梯改成二進出口、二停改為三停，藉以配合生產流程，聲稱將會同監造單位辦理變更設計，並將變更增減數量明細表以及完成部分計價。此項完工階段所為變更設計，乃係不可歸責於上訴人之事由，其自八十三年十一月一日通知變更設計時起、至完工時止之工作日數，應予扣除。

②被上訴人雖否認曾經辦理變更設計，但現場完工情況與合約所附施工圖顯不相符，有原工程設計案卷及受命法官履勘筆錄可憑，足見所辯不實。

⒉被上訴人於八十四年五月八日第二次驗收之後，上訴人之工作即告完成，並無遲延違約可言：

①兩造間之合約第廿一條訂明：實施驗收時，如發現工程與規定不符，上訴人應於被上訴人指定期限內修改完善，逾期尚未修妥，依合約第廿二條賠償逾期損失。足見合約書第廿二條所謂「未依規定期限完工」，必須驗收時工程與規定不符、並經限期改善而逾期不為改善，始有其適用。

②上訴人於八十四年三月十八日，與被上訴人共同初驗工程，驗收紀錄單內雖載有部分應行改善事項，但同年五月八日複驗之驗收紀錄單則載明「經現場查驗，依據初驗紀錄應改善部分，逐項查核所列缺失已改善」，顯然並無合約第廿一條所謂工程與規定不符之情形，上訴人無須負擔合約書第廿二條所定違約責任。

③上訴人所指之升降梯，當場經被上訴人檢驗，並無缺失。關於該升降梯之檢驗合格證明書，依據雙方合約內容，並未約定應提出檢驗合格證明，上訴人依約原無此項義務。且依兩造於八十四年十二月廿日就升降梯檢驗所為協商決議事項第五點，試車正常後，應由被上訴人發函該管勞動檢查所申請檢驗，所需費用由上訴人負責，亦可證明申請檢驗為被上訴人而非上訴人之義務。

④退步以言，上訴人於八十五年六月十八日，始行接獲被上訴人催告申請檢驗升降梯之函件，內載限於七日內改善云云。微論此事原非上訴人之義務，已如前述，即依合約第廿一條約定，亦應自被上訴人所定七日催告期間屆滿後，始得根據合約第廿二條課上訴人以違約責任。

⑤本件工程開工之後，即因現場高壓電線妨礙而無法施工，上訴人在八十三年三月八日以前，即一再以書面催促被上訴人遷移電線，未獲配合辦理，只得應被上訴人要求先就其他部分施作。從而除原判決所准扣除之八十三年三月八日至四月五日被上訴人核定停工日數外，關於八十二年九月十日至八十三年三月七日部分，亦應扣除。

⑥工作之完成與工作物之瑕疵，係為兩事。上訴人已於八十四年三月十八日完工並交付被上訴人驗收，縱認變更設計之升降機部分不無瑕疵，亦不得據以計算違約金。

⒊被上訴人於原審所提出一熹實業公司制作之氣候紀錄表，並非金門地區之氣象資料，且係委託民間私人公司所為，不足以證明本件得為施工之天數。

⒋本件工程於上訴人完成電梯安裝之後，被上訴人始行決定變更設計，此部分變更設計之工程，依約應另計價付款。倘認上訴人確有違約責任，上訴人亦主張與此部分變更設計之追加工程款債權相互抵銷。

⒌自認曾於八十三年三月九日向被上訴人請領紮鋼筋及組模之款項。

㈢證據：聲明人證陳昆橋，提出晴雨表、金門縣農業試驗所每日氣象紀錄表一件為證，並聲請命被上訴人提出乙○○○○○馬賽克廠加建二樓木工程卷宗，以及履勘現場施工結果。

被上訴人即附帶上訴人方面：

㈠聲明：

⒈駁回上訴，如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。

⒉原判決關於駁回附帶上訴人本訴請求及該部分假執行聲請之裁判廢棄。附帶被上訴人應給付附帶上訴人四百十四萬九千一百元，及自八十七年七月廿九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒊前項請求，請准供擔保宣告假執行。

㈡陳述：除引用與第一審判決記載相同者外，補稱：

⒈否認曾於八十三年十一月一日通知上訴人變更設計：

①被上訴人為縣屬公營事業，變更工程設計，須報請縣政府核准。上訴人所謂經口頭通知變更設計云云，並無其事。

②現場施工情況與合約所附設計圖雖不相符，但此係因上訴人違約施工所致，並不足以證明被上訴人事先曾予同意。

⒉本件承攬工程中之升降貨梯，乃係被上訴人為擴廠增建二樓所設，為原料及成品進出所必備，屬於最主要工程。如升降梯無法使用，則無法達到擴廠生產之目的。原審以該升降梯僅占全部工程款十分之一、以及上訴人已為局部履行為由，將本件違約金請求酌減至每日按合約總價款萬分之二計算，復未列計八十七年七月廿九日起算之遲延利息，均有未洽。

⒊對於上訴人所提晴雨表及金門縣農業試驗所每日氣象紀錄不爭執，但依現場監工日報表，上訴人於非工作天實際亦有施工行為，自不得僅以是否工作天作為計算有無遲延施工之依據。

⒋上訴人於八十三年三月八日以前，從未向被上訴人表示因現場有高壓電線而無法施工，且於同年月九日亦曾向被上訴人請領紮鋼筋組模之款項，足見其在申報開工後至八十三年三月八日核准停工前，進行其他約定工作項目並無困難。

㈢證據：除引用原判決所記載之證據外，補提蘇錦江建築師事務所監工日報表十四件為證。

理由

程序方面：被上訴人即附帶上訴人之原任法定代理人石永和於訴訟繫屬後離職，准其新任法定代理人甲○○承受訴訟而為訴訟行為。

兩造爭執之要旨：

㈠被上訴人第一審起訴主張：上訴人於八十二年九月間，向其承攬馬賽克廠房加建二樓土木工程，約定自開工日起算一百廿工作天內完成工作，每遲延一日，按合約工程款總價千分之一計罰違約金（合約總價為五百八十五萬元）。上訴人於八十二年九月十日申報開工，經被上訴人於八十四年三月十一日及四月九日據其申報分別辦理初驗、複驗，仍因升降機部分未據提出使用合格證明，未能通過驗收。迭經催告上訴人改善，未獲辦理，被上訴人輾轉委請升降機設備安全協會檢查，發現該升降機確有車廂導輪直徑不合規格等缺失，再經委請第三人代為改善後，遲至八十六年二月三日始行完成驗收。總計上訴人應給付遲延完工之違約金額為六百卅五萬八千九百五十元，經沖抵未付工程尾款一百八十二萬一千元及上訴人所繳保證金卅八萬八千八百五十元後，尚應給付被上訴人違約金四百十四萬九千一百元，為此訴請判命上訴人如數清償。

㈡上訴人抗辯：本件承攬工程，因被上訴人遲未遷移現場妨礙施工之高壓電線，遲至八十三年四月六日，始得實際施工。迨至同年十一月一日，被上訴人又以口頭要求變更設計，上訴人依其變更結果施工，至八十四年三月申報竣工，初驗部分缺失均於八十四年四月九日複驗合格，至於升降梯報請檢驗部分，並非上訴人之義務。上訴人既未遲延完成工作，自無須負給付違約金之責。而被上訴人除已付部分承攬報酬三百五十萬元之外，尚欠工程尾款二百卅四萬元未付，連同應返還上訴人之履約保證金卅八萬八千八百五十元，計因本件契約對上訴人仍負二百七十二萬八千八百五十元債務，為此提起反訴，請求判命被上訴人給付，且連同被上訴人另應給付變更設計追加工程款債權併與被上訴人之違約金請求主張抵銷。

得心證之理由：

㈠被上訴人主張上訴人向其承攬前述增建二樓廠房土木工程，於八十二年九月十日申報開工，八十四年間經初驗、複驗及輾轉委請升降機設備安全協會檢查後，因升降貨梯車廂導輪直徑不合規格等缺失，未能完成驗收，迄八十六年二月三日始另由委第三人上卜公司改善而完工。以上情形，業經其提出工程合約書、上訴人申報開工報告書、初驗及複驗之驗收紀錄單、中華民國升降機設備安全協會函、乙○○○○○修繕工程合約書、上卜公司估價單及發票、工程驗收紀錄為證，堪信其為真實。

㈡關於上訴人所為各項並未遲延完工及以變更設計追加工程款主張抵銷之抗辯，分別判斷如下：

⒈八十二年九月十日至八十三年三月七日部分，上訴人辯稱：曾向被上訴人表示由於現場有高壓線妨礙施工，未獲被上訴人理會云云。但此項抗辯已為被上訴人所否認，上訴人所舉證人陳昆橋亦證稱並無其事。上訴人復不否認在該時期內確曾進行未受高壓電線影響之其他部分工作，且自認因此向被上訴人報領部分金額，所辯當時完全不能施工，尚無可採。除該時段內非屬工作天部分之外（詳如後述），其餘日期自應計入完工期限。

⒉八十三年三月八日至四月六日，被上訴人曾應上訴人申報，准因遷移現場高壓電線而暫予停工，為兩造所不爭執。此部分日數，應自約定完工期限內扣除。

⒊根據上訴人所提出之晴雨表及金門縣農業試驗所每日氣象紀錄表所示，自八十二年九月十日起，至八十六年二月三日止，除前項兩造合意停工遷移高壓電線日數之外，扣除休假日及因天雨、強風不能工作之日數後，算至八十三年五月十一日屆滿一百二十個工作天。被上訴人對於上訴人所提出之上述晴雨表及氣象紀錄表不為爭執（本院九十年四月廿四日準備程序筆錄），其在原審雖另提出一熹實業公司制作之氣候紀錄表一件，經核與前述施工地點所在金門地區之氣象資料顯不相符，自無從據為本件計算工作日數之基礎。至於被上訴人另指上訴人曾於非工作天施工，主張應將此等實際施工日期計入工程期限，核與兩造所訂工程合約載明「自開工日起一二○個工作天完工」之約定本旨不符，應認事屬承攬人人在契約義務以外所為任意履行行為，與上訴人應負遲延責任之始期判斷無關，併為指明。

⒋上訴人承攬本件工作，算至八十三年五月十一日，即因施工期間屆滿一百二十工作天而負遲延責任，有如前述。根據民法第二百三十一條前段規定，即無從向後主張有何不可歸責於己之抗辯事由。雖其另稱被上訴人曾於八十三年十一月一日口頭通知變更設計，但亦為被上訴人所否認。上訴人雖以現場施工結果與原設計圖說不符，據以抗辯雙方確曾合意變更設計云云；但其所舉證人陳昆橋則證稱「承商完工之後，應該要請升降梯協會來開合格證明書，但他們沒有提出合格證明書，我們一直無法驗收通過，一直拖到預算快要收回去，我們通知他們，要自己設法完成，而在我們自行完成時，由於考慮到如果整臺拆掉重作會增加承商的負擔，基於減輕他們負擔的想法，所以在上訴人現有的設備下去修改」等語，顯見此係事後遷就上訴人違約施工之結果，並不足以證實上訴人所謂合意變更設計之情形，尤無許其以所謂變更設計之追加工程款債權主張抵銷之餘地。

⒌兩造間之合約第廿一條之文義為：實施驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（承攬人）應於甲方（定作人）指定期限內修改完善，逾期尚未修妥，除依合約第廿二條賠償逾期損失外，定作人並得動用承攬人未領之工程款逕行辦理。此項約定，旨在訂明定作人除得主張合約第廿二條之違約金請求權之外，另得根據本條約定，於承攬人經限期催告而不履行改善時，逕以未付報酬完成工作，此二權利兩相平行，並非以此限制定作人行使違約金請求權。上訴人辯稱：合約書第廿二條僅於驗收時工程與規定不符、經限期改善而逾期不改善時有其適用，核係斷章取義，與契約本旨並不相符。至於兩造於八十四年五月八日複驗之驗收紀錄單，雖載有「經現場查驗，依據初驗紀錄應改善部分，逐項查核所列缺失已改善」等語，但亦同時載明「升降梯使用檢驗合格證明及相關證明報表文件，請承商於正式驗收前補齊繳交使用單位」，顯見此非正式驗收，且所謂「缺失已改善」一語，亦不及於升降貨梯部分，無解於上訴人應另證明已就升降梯部分切實完成工作之責，此部分所辯亦無可採。

⒍本件承攬契約之標的，既為加建二樓廠房之土木工程，關於升降貨梯部分，為樓層間輸送產品、原料之必要設備，其良窳利鈍足以影響工作物之整體經濟效益，自為涉及履約本旨之重要內容，並非單純工作物瑕疵可比。上訴人雖辯稱：依據合約內容，並未約定由其負責申請升降梯檢驗；但本件之爭點在於上訴人所完成交付之工作物是否符合債務本旨，申請檢驗或提出檢驗合格證明僅為證明工作物是否符合債務本旨之一種手段，承攬人未依此證明升降機檢驗合者，固應因此承承擔舉證上之不利益，而無論其有無為此證明，倘若所交付之工作物另經證實確屬不合債之本旨，均仍無從解免給付不完全之責。上訴人所交付之工作物中，關於升降機部分，經中華民國降機設備安全協會檢查，確有車廂導輪直徑不合規格等缺失，由第三人上卜公司代為改善後，始於八十六年二月三日全部完成驗收，其徒就有無申請檢查義務斤斤執詞抗辯並未遲延給付，核無可取。

㈢上訴人自八十三年五月十一日起負給付遲延責任，算至八十六年二月三日實際完成驗收之日止，共計遲延完工九百七十八日。兩造所訂合約總工程款金額為五百八十五萬元，上訴人遲延完工，本應依約按日償付違約金，但合約第廿二條約定違約金每日按總工程款千分之一計算，衡諸兩造八十四年五月八日複驗當時僅餘升降貨梯部分尚未完工形，以及被上訴人嗣後委由他人代為完成此部分工作耗資五十二萬九千元（見前述上卜公司發票及估價單）、不及總工程款十分之一等情，認應依照民法第二百五十一條酌減其違約金額至每日按總工程款萬分之二即一千一百七十元計算為宜。被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決按此比例核減為不當，無非徒持一己主觀意見而為爭執，尚無可採。總計上訴人應負擔之違約金總額為一百十四萬四千二百六十元（1,170×978=1,144,260）。

㈣兩造約定之承攬報酬總額為五百八十五萬元，其中上訴人已受領給付三百五十萬元，為雙方所不爭執。另上訴人因遲延完成工作，經被上訴人催告改善未果，由被上訴人耗資五十二萬九千元另委上卜公司完成，已如前述，此部分金額依合約第廿一條亦應由上訴人負擔。據此計算被上訴人未付之承攬報酬餘額為一百八十二萬一千元，另上訴人所繳履約保證金卅八萬八千八百五十元於工作完成後未據返還，亦為兩造所是認，上訴人於原審提起反訴，請求被上訴人給付承攬報酬餘額及返還履約保證金，在上述二項金額合計二百二十萬九千八百五十元之範圍內，固非無據；但上訴人因本件遲延履約行為，對於被上訴人負有前述一百十四萬四千二百六十元之違約金債務，據上訴人主張兩相抵銷之後，被上訴人之違約金債權已無餘額可得請求，上訴人則得向被上訴人請求給付抵銷後餘額一百零六萬五千五百九十元，減除原判決所命給付之九十七萬三千一百六十元後，應再給付九萬二千四百三十元。

㈤原審不及斟酌上訴人於第二審補提契約履行地之氣象資料，誤認上訴人遲延給付日數為一千零五十七日，因而判決上訴人僅得請求給付承攬報酬餘額及履約保證金共計九十七萬三千一百六十元，尚有未合。上訴人對此聲明不服，於前述應再給付之九萬二千四百三十元及按法定利率計算利息之範圍內，認為正當，應由本院在此範圍內廢棄改判如主文第二項所示。上訴人逾此範圍之上訴，以及被上訴人所為附帶上訴，核非正當，均應駁回。

假執行部分：上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，分別酌定相當擔保金額予以准許。

結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中華民國九十年五月廿四 日民事庭