高雄高等行政法院裁定

聲請人

謝俊逸

聲請人

葉孟峰

相對人

高雄市政府

代表人

陳菊 市長

訴訟代理人

許基峻

孫筱慈

劉嵐 律師

上列當事人間核准殯葬設施及核發建造執照事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」及「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項前段及訴願法第93條第2項、第3項定有明文。準此，行政處分之相對人得申請（聲請）停止原處分執行之制度，係採雙軌制，即得依其選擇向「訴願機關或原處分機關」或「行政法院」提出申請（聲請）；若允許相對人同時向「訴願機關或原處分機關」及「行政法院」提出申請（聲請），則無異濫用行政救濟程序資源，應非該訴願法立法本旨。是除行政處分之相對人已向受理訴願機關申請停止原處分之執行，而於相當時日內未獲處理，或有急迫情況，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之情形外，其同時向訴願機關及行政法院申請（聲請）停止原處分之執行，應認為欠缺權利保護之必要（最高行政法院93年度裁字第182號裁定參照）。本件聲請人不服相對人民國98年5月4日府民殯字第0980118378號、99年4月6日99高縣建造字第00597號行政處分，於100年12月6日提起訴願並聲請停止執行，惟受理訴願機關內政部就有關停止執行部分迄未作處理，揆諸前開最高行政法院裁判意旨，聲請提起本件聲請，即無不合，合先敘明。

二、本件聲請意旨略謂：

㈠、相對人98年5月4日同意核准前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會（下稱海埔教會）申請設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新設置樹葬區及設置紀念牆」之處分，違反殯葬管理條例第8條第3款及第6款規定，未與「戶口繁盛地區」「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等場所」保持法定安全距離，致原處分之執行將立即產生重大危險，屬有急迫情事，且具不可回復性：

⒈海埔教會70年1月10日於系爭土地設置「海埔基督長老教會公墓」時，該設置地點週邊俱為農田、漁塭，人煙稀少，僅有田埂間之小徑可資通行。惟歷30年之發展變遷，迄今已變成緊臨東方路，為連貫台1線及台17線省道、國道1號及3號、觀光景點情人碼頭之必經要地，周邊人口聚集，離舊社區（湖內社區）約490公尺，離新社區（正義社區）約480公尺；設置地點200公尺處便有一瓦斯灌裝廠，附近亦有加油站、學校（東方技術學院）等設施，有空照圖可稽。

⒉海埔教會申請新建之納骨塔、納骨牆、樹葬區、紀念牆、追思禮拜堂等設施，均屬「從無到有」之新增殯葬設施，與「人口繁盛地區」「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等場所」未依法保持不得少於5百公尺之距離（殯葬管理條例第8條第1項第3款及第6款參照），一旦動工興建，除對環境造成不可回復性之改變外，更對鄰近社區居民之生命、財產安全產生立即性之威脅與侵害。

⒊另日後如原處分違法遭撤銷，亦恐衍生原申請人海埔教會以設施竣工而向相對人提出賠償之賡續爭議。

⒋海埔教會已因系爭處分而委請廠商日夜趕工，並揚言於2個月內完工，如待訴願程序終了，恐不及阻止，將對社區居民造成生命侵害，故請求就「原行政處分之效力、執行及程序續行之全部」准予停止執行，系爭處分是否適法釐清後，始決定是否繼續執行。

㈡、本件海埔教會係申請「設置納骨塔、納骨牆」暨「更新規劃樹葬區及設置紀念牆」等殯葬設施，應有殯葬管理條例第8條所列與特定地點保持適當距離規定之適用，系爭處分核准設置，合法性顯有疑義。又殯葬管理條例第8條係規範「設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施」，與第9條規範「設置、擴充殯儀館或火化場及非公墓內之骨灰（骸）存放設施」之對象不同。詎相對人100年11月24日函復說明二之㈢竟引述內政部99年9月7日台內民字第0990179313號函之意旨，逕認為「對於非都市土地已設置公墓範圍之墳墓用地設置、擴充骨灰（骸）存放設施，依殯葬管理條例第9條第2項規定，不受同條例第8條及第9條第1項距離之限制」，顯踰越內政部上開函釋之內容。

㈢、本件相對人核准設置日期為98年5月4日，海埔教會於超過2年之100年10月始施工，依殯葬管理條例第7條第3項及第4項「私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後5年內完工。前項延長期限最長以6個月為限。」之規定，相對人依法自應廢止核准設置之處分，但迄今怠不作為。為此依訴願法第93條第2項、第3項及行政訴訟法第116條第3項規定聲請裁定停止執行等語。

三、經查：

㈠、前揭訴願法第93條第2項所謂合法性顯有疑義，係指該行政處分違法情形明顯，不待調查而有一望即知之違法。若行政處分尚須經調查審理始得判斷是否合法，即非屬之。本件關於聲請人主張原處分核准海埔教會申請「設置納骨塔、納骨牆」暨「更新規劃樹葬區及設置紀念牆」等殯葬設施，違反殯葬管理條例第8條所列與特定地點保持適當距離之規定，其合法性顯有疑義等等，均待行政爭訟程序加以審酌判斷，由該原處分外觀形式觀之，聲請人所指上開違法情形，並非一望即可確定。原處分之合法性尚難認係顯有疑義。聲請人主張其得訴願法第93條第2項、第3項規定聲請停止執行，尚非有據。

㈡、次以行政訴訟法第116條第3項規定得裁定停止執行之要件為⑴原處分或決定之執行將發生難於回復之損害；⑵有急迫情事者；⑶於公益無重大影響者；⑷本案訴訟非顯無理由。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指「須有避免難於回復損害之急迫必要性」；又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。本件聲請人聲請停止相對人上開處分之執行，無非以：⑴相對人98年5月4日同意核准海埔教會申請設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新設置樹葬區及設置紀念牆」之處分，違反殯葬管理條例第8條第3款及第6款規定，未與「戶口繁盛地區」「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等場所」保持法定安全距離，致原處分之執行將立即產生重大危險，屬有急迫情事，且具不可回復性。⑵相對人核准設置日期為98年5月4日，海埔教會於超過2年之100年10月始施工，依殯葬管理條例第7條第3項及第4項「私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後5年內完工。前項延長期限最長以6個月為限。」之規定，為其論據。然查，本件相對人固以前揭行政處分准許海埔教會於前經臺灣省政府70年1月10日70府社三字第102702號核准設置之海埔公墓基地內申設「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新設置樹葬區及設置紀念牆」，然前開「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新設置樹葬區及設置紀念牆」之設置，是否即令聲請人之權益受有損害，或其何權益將受有損害，聲請人並未提出任何證據資料以供憑核，依其狀載主張之損害，僅係聲請人主觀之臆測，尚難謂其即受有難以回復之損害情事；況且原告不服前開處分，業已依法提起行政救濟，將來如聲請人獲得勝訴判決確定，則原核准處分既經撤銷，則海埔教會負有回復原狀之義務，亦無聲請人所指難以回復損害之情事。再以，殯葬管理條例第18條第1項規定：「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應備具相關文件，經直轄市、縣(市)主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰(骸)存放單位。其由直轄市、縣(市)主管機關設置、擴充、增建或改建者，應報請中央主管機關備查。」本件相對人98年5月4日府民殯字第0980118378號核准函，雖原則同意海埔教會申請設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區設置樹葬區及設置紀念牆」，惟該函說明八、已載明：「本案於設置完竣後，應依殯葬管理條例第18條規定，備具相關文件，報經本府檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點，所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用；．．．。」足見海埔教會縱完成相關殯葬設施之設置，並非即得立即啟用，仍須依前開規定備具相關文件報經相對人檢查符合規定，始得啟用，故無急迫而須停止執行之必要。

㈢、聲請人主張日後如原處分遭撤銷，相對人與海埔教會將有賠償糾紛云云；此之主張與是否有難於回復原狀之情事無關，更非不得以金錢賠償之損害。又相對人於海埔教會未依限施工，應否廢止核准設置之處分，亦與聲請人主張本件原處分之執行「將發生難於回復之損害，且有急迫情事」無涉。

㈣、綜上所述，聲請人聲請停止執行，並不符行政訴訟法第116條第3項、訴願法第93條第2項之要件，其所為聲請，即難准許，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

高雄高等行政法院第四庭