高雄高等行政法院判決

民國103年9月10日辯論終結

原告

漢生建設股份有限公司

代表人

許仲奎

被告

臺南市政府都市發展局

代表人

吳欣修

訴訟代理人

侯姵如

訴訟代理人

張聰德

訴訟代理人

莊武雄

參加人

遠雄建設事業股份有限公司

代表人

趙文嘉

訴訟代理人

周燦雄 律師

　　　　　　蔡炳楠　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺南市政府中華民國102年12月27日訴0000000-000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：參加人代表人原為趙藤雄，嗣變更為趙文嘉，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：緣原告參與被告辦理之「台南市永康區飛雁新村都市更新案」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告於資格審查時以民國102年9月2日開標紀錄（下稱系爭開標紀錄）認定另一投標廠商即參加人符合投標文件規定之投標資格，向被告提出異議，復不服被告102年9月17日南市都秘字第1020837461號函異議處理結果，提出申訴，亦遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張略以：

（一）被告主張投標廠商聲明書（下稱系爭聲明書）第11項非屬投標廠商資格條件，與政府採購法（下稱採購法）第97條第1項、扶助中小企業參與政府採購辦法（下稱扶助辦法）第3條第1項、中小企業發展條例第37條規定不符：1、本件參加人之實收資本額為新台幣（下同）7,714,332,410元，且員工人數高達650人，顯不符合中小企業認定標準第2條第1項關於中小企業規模之規定，非屬中小企業。按採購法第97條第1項、扶助辦法第3條第l項、中小企業發展條例第37條等規定之規範目的，在落實憲法增修條文第10條第3項之精神，即國家對於人民興辦之中小型經濟事業，應扶助並保護其生存與發展，是以先進國家多透過政府採購案件，以扶助中小企業之發展，以達經濟資源之合理分配，進而於99年行政院公共工程委員會（下稱工程會）於系爭聲明書中乃增列第11項。且採購法第3條第1項已規定，機關辦理採購得視案件性質規定投標廠商「須為中小企業」為前提，已明確說明投標廠商「必須」為中小企業，應無爭議。

2、次按系爭聲明書設計之目的，除考量諸多嚴重違反法令之態樣或採購法明文禁止投標之規定外，亦係對於前揭規範之落實，以方便招標機關審查資格文件，提高採購效率，並同時要求投標廠商簽屬切結書，以防廠商未盡誠實說明義務，並使其就虛偽陳述等不法行為承擔法律責任，俾利採購作業之效率提升。故系爭聲明書所臚列之事項當屬投標廠商之資格條件，否則何須將該條件列於系爭聲明書上，並要求廠商負有誠實說明之義務？

3、系爭聲明書附註欄並載明：「2.第11項至第12項未填者，機關得洽廠商澄清。」即賦與招標機關對於第11項、第12項有實質查證之權利，若非屬投標廠商資格限制，何須賦與招標機關該等權限？且系爭採購案之投標廠商證件審查表亦載明系爭聲明書為審查對象之一，且系爭工程之勞務採購投標須知及補充說明（下稱投標須知）第33條規定應檢附之基本資格證明及投標文件亦包括系爭聲明書在內。且未檢附之法律效果依同條規定為「若廠商未遵守規定，致影響其投標權益，廠商應自行負責且不得異議及主張任何權利。」即喪失參與投標之資格，堪認法律效果極為嚴重。故實難謂系爭聲明書上所列事項非屬投標資格條件。

（二）被告主張系爭聲明書第11項非投標廠商資格條件，有違行政程序法第5條明確性原則：

1、按「行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文，此乃行政程序法關於明確性原則之規定，而此條規定之目的，乃在求行政行為內容之明確，俾利相對人遵循或尋求救濟。」最高行政法院98年度判字第1132號判決參照，即行政機關所為之行政行為當應範圍清楚，使相對人可清楚、直接了解行政機關意欲為何，除可辨識由何等機關所為、相對人為何之外，對於實質內容亦為相同要求。

2、本件被告認定投標廠商是否符合資格，係以投標廠商提具之文件資料審查，其中包含系爭聲明書，倘該聲明書所列之事項非屬投標資格條件之限制，揆諸前揭實務見解，被告應於事前就該等事項予以清楚說明，如以「該事項並非資格條件」明文加註，惟系爭聲明書內並未見有此加註，有違明確性原則，況被告對於系爭聲明書並無增列刪除等修改權限，而今因被告未明確表示，責令投標廠商就是否為資格條件自為判斷，實有欠公允。

（三）被告稱系爭聲明書第11項非投標廠商資格條件云云，有違行政程序法第8條誠信原則：

1、按行政程序法第8條誠信原則之規定，乃要求應斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，使其法律關係臻於公平妥當之原則。被告認定投標廠商資格條件不包含系爭聲明書所載第11項，倘有投標廠商誤以為該等事項係屬於投標廠商資格限制，進而未參與投標等事宜，除對於廠商本身之權益影響重大外，亦與採購法之立法目的即依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質有違。

2、又探求投標須知之真意，應通觀其內容全文，依誠信原則從機關辦理採購的主要目的作全盤之觀察，倘契約（即系爭聲明書）文字業已表示其真意，無須另事探求者，即不能反捨其文字更為曲解（最高法院86年度台上字第3837號判決參照）。系爭聲明書第11項既已明確記載「實收資本額在8,000萬元以下或經常僱用員工數未滿200人者‧‧‧」，則於文字中即可確知投標之資格為何，自不得再反捨契約文字更為曲解。原告之實收資本總額為3,500萬元符合系爭聲明書第11項規定，然因原告筆誤而於該項欄格內答「否」，尚不影響原告實質符合該項之規定。且若原告與參加人在該項欄格內均打「ˇ」，致雙方資格審查均不符規定，應為當然流標，而須另行公告重新招標。

3、又被告承辦人員謝國秀、蔡孟儒曾於公告投標截止日前就系爭聲明書中第11項事宜於電話中回答原告之詢問，即明確答覆此規定係規範中小企業取得業務機會等情。並聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

四、被告則以：

（一）按採購法第97條第1項、扶助辦法第3條第1項等規定，其法條用語均使用「得」而非規定「應」，被告在系爭採購案，自有行政裁量權。至於中小企業發展條例第37條之規定，其用語為「應協助」，則該規定屬「訓示規定」，而非強行規定機關之採購僅能發包予中小企業。系爭採購案招標文件內檢附之系爭聲明書，係採用工程會99年4月30日工程企字第09900172440號函訂頒之範本，按投標須知第33點規定應檢附之基本資格證明及投標文件：「壹、需由投標廠商(或異業共同投標廠商)自行出具下列資格審查文件，‧‧‧1-4、投標廠商聲明書。」確為廠商投標應檢附之資格文件之一，惟系爭聲明書聲明事項第11項後段規定係摘要中小企業認定標準第2條之法條說明，其本意為供廠商參考，協助廠商認定是否為前揭認定標準之「中小企業」，並非系爭採購案投標廠商資格條件之規定。查系爭聲明書附註事項第1項規定：「第1項至第10項答『是』或未答者，不得參加投標；其投標者，不得作為決標對象」，按此，聲明事項第1項至第10項確為投標廠商之資格條件規定，廠商如有填答為「是」或未答者，即不得參加投標或作為決標之對象，尚無賦與招標機關得洽廠商澄清之機會；復查附註事項第2項規定：「第11項至第12項未填者，機關得洽廠商澄清」，且按聲明事項第11項及第12項末段規定略以：「（答『否』者，請於下列空格填寫‧‧‧）及（答『是』者，請填目前‧‧‧）」，基此，投標廠商如有未填者，機關尚得洽廠商澄清，且廠商得依本身公司情況填列是否為中小企業及員工總人數是否逾100人，顯見系爭聲明書第11項及第12項聲明事項之填列，並非為判斷廠商得否為決標對象之資格條件。又系爭聲明書「附註事項」已明確告知廠商填列之相關規定，尚無原告主張違反行政程序法第5條明確性原則情事。

（二）按投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱投標廠商認定標準）第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」系爭採購案投標廠商之基本資格於投標須知第33點即有明訂，尚無規範投標廠商需為合於中小企業發展條例關於中小企業認定標準之中小企業。又就系爭採購案之案件性質及採購規模而論，涉及臺南市永康區面積達3.52公頃之都市更新案，案件性質複雜，且屬採購金額高達225,763,494元之巨額採購，契約執行範疇涵蓋都市計畫細部計畫擬定、都市更新事業計畫擬定、都市更新事業執行、歷史建築物修復經費及周邊環境改善，其中都市更新作業尚包含更新規劃、測量、地上物拆除補償及產權處理登記等，實務執行涵蓋都市計畫、營建、土木、地政（登記、估價、測量）等層面，投標廠商資格關係後續履約能力及品質，依經驗法則及社會常情，招標機關斷無限定投標廠商資格，僅以中小企業為限之理。又本案之爭點為系爭聲明書第11項之規定，是否限定以中小企業為投標廠商資格，與行政程序法第8條誠信原則，尚屬無涉。再者原告繳交之系爭聲明書，於第11項亦勾選「否」，與其主張系爭採購案投標廠商資格應限於中小企業之申訴理由，互相矛盾，自失誠信，亦有違誤。於102年11月13日臺南市政府採購申訴審議委員會第1次預審會議，經被告提示，由原告當場親自確認無誤。依"estoppel byrecord"原則，亦即"當事人因已記錄在案，不容否認"，於系爭採購案自有其適用，系爭採購案之不利益應歸責於原告。又依扶助辦法第5條、第6條規定可知，工程會訂頒之系爭聲明書，其第11項之規定目的係為落實「統計」政府機關採購案件之中小企業承包資訊，而非限定必須以中小企業為投標廠商資格等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、參加人則以：

（一）從公開招標公告所列「廠商資格摘要」基本資格：參與投標廠商需具備下列資格：(1)須符合都市更新條例第9條與第14條規定，可擔任都市更新實施者之機構，並實施都市更新事業之國內依公司法設立之股份有限公司。(2)須具備都市計畫技師、土木技師及開業建築師之廠商，餘詳投標須知第33點。而「投標須知」第33點則規定，參與投標廠商需具備下列資格：(1)須符合都市更新條例第9條與第14條規定，可擔任都市更新實施者之機構，並實施都市更新事業之國內依公司法設立之股份有限公司。(2)須具備都市計畫技師、土木技師及開業建築師之廠商。又系爭聲明書係投標文件，並非基本資格證明，僅係依投標須知應檢附之投標文件，由招標機關發給，投標廠商僅於「是」「否」之欄位打v作答，觀其聲明事項，均與基本資格之證明無關，故非基本資格證明之文件。

（二）再由系爭聲明書第11項內容觀之，其答案可勾選「是」或「否」，僅答「否」者，始須於下列空格填寫得標後預計分包予中小企業之項目及金額。而參加人就此項次之答為「否」，故接續填寫兩個項目及金額。故參加人於此聲明中已表明其非中小企業發展條例關於中小企業認定標準之中小企業，此與原告所主張之事實，並無二致。且上開聲明答案之設計既可為「是」，亦可為「否」，則知其參與投標之廠商，並不限於中小企業發展條例關於中小企業認定標準之中小企業，由此可見此一中小企業，並非本標案投標廠商之資格條件等語置辯。

六、上揭事實概要欄所載事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告各項採購開標紀錄、公開招標公告及本件採購申訴審議判斷書附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造對於參加人非屬中小企業發展條例關於中小企業認定標準之中小企業，均不爭執，其爭執之重點為系爭聲明書第11項之規定，是否屬對投標廠商資格之限制？參加人非屬中小企業而被告仍認其符合投標文件規定之投標資格，是否違法？經查：

（一）按「(第1項)機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。(第4項)第1項基本資格、第2項特定資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。」「機關訂定前條投標廠商之資格，不得不當限制競爭，並以確認廠商具備履行契約所必須之能力者為限。投標廠商未符合前條所定資格者，其投標不予受理。但廠商之財力資格，得以銀行或保險公司之履約及賠償連帶保證責任、連帶保證保險單代之。」「本標準依政府採購法(以下簡稱本法)第36條第4項規定訂定之。」「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新台幣2億元。二、財物採購，為新台幣1億元。三、勞務採購，為新台幣2千萬元。」為採購法第36條第1項、第4項、第37條、投標廠商認定標準第1條、第2條、第8條所明定，上開投標廠商認定標準係依採購法第36條第4項之授權所訂立，適用於機關辦理採購時關於投標廠商資格之細節性規定，與母法規定之意旨無違，爰予援用。

（二）本件原告雖主張被告認定系爭聲明書第11項非屬投標廠商資格條件，與採購法第97條第1項、扶助辦法第3條第1項、中小企業發展條例第37條等規定不符，亦違反明確性原則及誠信原則云云：

1、按「主管機關得參酌相關法令規定採取措施，扶助中小企業承包或分包一定金額比例以上之政府採購。前項扶助辦法，由主管機關定之。」「機關辦理採購，於不違反法令或我國所締結之條約或協定之情形下，得視案件性質及採購規模，規定投標廠商須為中小企業，或鼓勵廠商以中小企業為分包廠商。未達公告金額之採購，除中小企業無法承做、競爭度不足、標價不合理或有本法第22條第1項各款、第104條第1項第1款與第3款及第105條第1項各款情形者外，以向中小企業採購為原則。」「機關辦理採購，應規定投標廠商於投標文件中敘明其是否係屬中小企業；非屬中小企業者，並應敘明預計分包予中小企業之項目及金額。機關於必要時得查證廠商是否係中小企業。經濟部就機關查詢事項，應提供必要之協助。」「各級政府及公營事業進行公告採購或興辦公共工程，應協助中小企業取得業務機會。」為採購法第97條、扶助辦法第3條、第5條及中小企業發展條例第37條所明定。由扶助辦法第3條第1項及中小企業發展條例第37條之規定可知，立法政策上雖鼓勵機關辦理採購時，應多給予中小企業有得標之機會，但機關對於其工程是否應規定投標廠商須為中小企業，得審酌案件性質及採購規模再為決定，故仍賦與機關就此項決定有裁量權，非強制規定機關之採購僅能發包予中小企業。

2、經查本件系爭採購案依採購須知之記載（本院卷第37、38、51頁參照），採購標的為勞務，採購金額為225,763,494元，依投標廠商認定標準第8條第3款規定，屬巨額採購。而關於投標廠商資格條件及應檢附之證明文件，係由機關視採購個案之特性及實際需要，依採購法第36條、第37條及投標廠商認定標準之規定擇定於招標文件。依投標廠商認定標準第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」本件系爭採購案關於投標廠商之基本資格係規定於投標須知第33點（本院卷第40-41頁），即投標廠商可單獨或共同投標（限異業共同投標，且廠商家數上限為3家），須具備之資格為(1)須符合都市更新條例第9條與第14條規定，可擔任都市更新實施者之機構，並實施都市更新事業之國內依公司法設立之股份有限公司。(2)須具備都市計畫技師、土木技師及開業建築師之廠商。並就單獨投標廠商之資格及異業共同投標廠商之組成方式予以明定。經核投標須知第33點所規定之投標廠商資格，並未限定僅中小企業始可參與。再者，就系爭採購案之案件性質及採購規模而論，涉及臺南市永康區面積達3.52公頃之都市更新案，案件性質複雜，且屬採購金額高達225,763,494元之巨額採購，契約執行範疇涵蓋都市計畫細部計畫擬定、都市更新事業計畫擬定、都市更新事業執行、歷史建築物修復經費及周邊環境改善，其中都市更新作業尚包含更新規劃、測量、地上物拆除補償及產權處理登記等，實務執行涵蓋都市計畫、營建、土木、地政（登記、估價、測量）等層面，投標廠商資格關係後續履約能力及品質，依經驗法則及社會常情，招標機關斷無限定投標廠商資格僅以中小企業為限之理，且被告於系爭採購案允許採取異業共同投標方式，使中小企業亦得有參與系爭採購案之機會，應認已兼顧中小企業發展條例第37條「協助中小企業取得業務機會」之規定，故原告主張系爭採購案之投標廠商須限於中小企業，否則即與採購法第97條第1項、扶助辦法第3條第1項、中小企業發展條例第37條等規定有違云云，並不可採。

3、又投標須知第33點規定：「壹、需由投標廠商(或異業共同投標廠商)自行出具下列資格審查文件，‧‧‧1-4、投標廠商聲明書。」故系爭聲明書確為廠商投標應檢附之資格文件之一。關於系爭聲明書聲明事項第11項之規定是否屬系爭採購案投標廠商之資格限制一節，依系爭聲明書（本院卷第52頁）附註欄第1點規定：「第1項至第10項答『是』或未答者，不得參加投標；其投標者，不得作為決標對象。」第2點規定：「第11項至第12項未填者，機關得洽廠商澄清。」由該附註欄1、2點區分不同之處理結果可知，聲明事項第1項至第10項事由，廠商如有答「是」（即具有該項事由者）或未答者，即生不得參加投標或作為決標之對象之失權效果，應認屬投標廠商資格條件之規定。至第11項至第12項未填者，機關得洽廠商澄清，並未發生喪失投標或決標資格之效果。由附註欄中未將聲明事項第11、12項均為第1點失權之處理結果，而將第11項及第12項另為第2點之處理效果之規定設計，顯係有意特別區分，即非謂系爭聲明書中所列之12項事由均屬招標廠商之資格條件規定。是以，系爭聲明書第11項之填列與否，並非判斷廠商得否為決標對象之資格條件。則原告主張投標須知第33條規定應檢附之投標文件包括系爭聲明書，若未檢附即喪失參與投標之資格，故難謂系爭聲明書上所列事項非屬投標資格條件云云，顯將系爭聲明書之提出與否與聲明書規定內容之違反混為一談，並不可採。參以系爭聲明書係採用工程會99年4月30日工程企字第09900172440號函訂頒之範本，有工程會上開函文及投標廠商聲明書範本附本院卷（64-65頁）可稽，該範本係針對所有政府採購案均一體適用之，即無論採購案之投標廠商有無限制須為中小企業，均使用相同之投標廠商聲明書範本，亦證其所列第11項事由並非係對於投標廠商資格條件之規定。是以原告主張系爭聲明第11項事由為投標廠商資格條件之規定，否則被告應於該事項中特別加註如「該事項並非資格條件」之文字云云，因該聲明事項之填寫效果已於附註欄第2點有所規定，是原告主張被告未予註明即與明確性原則有違一節，尚有誤會。至原告主張被告未明確載明系爭聲明書第11項事由非屬投標廠商之資格條件，恐令原符合資格者誤認有此資格限制而未參與投標，實與誠信原則有違，且被告承辦人員確曾就原告之詢問明確答覆該第11項事由係規範中小企業取得業務機會云云，縱被告承辦人員有誤向原告說明之情事，惟因本件原告並未有因該承辦人員之錯誤說明或原告所稱之上開誤認致未參與系爭採購案之投標事宜，其權利尚無因而受到侵害，自無從執此主張上開聲明事項有違反誠信原則之違誤。故原告主張被告認定系爭聲明書第11項非屬投標廠商資格條件，與採購法第97條第1項、扶助辦法第3條第1項、中小企業發展條例第37條等規定不符，亦違反明確性原則及誠信原則云云，均不可採。

七、綜上所述，原告所訴各節，均無可採，被告認定系爭聲明書第11項之規定非屬對投標廠商資格之限制，而認參加人符合投標文件規定之投標資格，認事用法，俱無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭