高雄高等行政法院裁定

民國103年9月3日辯論終結

原告

臺灣中油股份有限公司

代表人

林聖忠

訴訟代理人

林石猛 律師

訴訟代理人

蔡琇如 律師

被告

高雄市政府

代表人

陳 菊 市長

訴訟代理人

許銘春 律師

矯恆毅 律師

黃青茂 律師

上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國102年12月13日文規字第1022043670號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」行政程序法第174條亦有明文。蓋在法律政策上，對程序決定原則上僅能隨同實體決定請求法律救濟，係為避免行政程序因程序行為之爭訟而延誤，尤其可以防止當事人濫用程序行為之爭訟，阻礙行政程序之進行，而本案決定是否受程序違反之影響，尚未可知，對程序決定隨同實體決定請求救濟，符合法律救濟之利益，以預防對程序行為及本案之決定，併行二救濟程序，乃致發生不能調和之歧異情事發生（陳敏所著「行政法總論」民國96年10月5版，第816、817頁參照)。至行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，學理上稱之為「準備行為」（或稱為程序行為），準備行為未設定有拘束力之法律效果者，因欠缺規制之性質，並非行政處分；如具有規制之性質，亦因其並非完全、終局之規制，為程序經濟計，不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服，上開行政程序法第174條前段規定即是本於此意旨而訂（最高行政法院94年度裁字第150號裁定意旨參照）。故行政機關在實施行政程序之過程中以達成實體裁決為目的所為相關行為或措施，若無行政程序法第174條但書規定之情形，當事人對該相關行為或措施提起行政訴訟，即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之。

二、次按「（第1項）進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。（第2項）具古蹟價值之建造物在未進入前項審查程序前，遇有緊急情況時，主管機關得逕列為暫定古蹟，並通知所有人、使用人或管理人。（第3項）暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以6個月為限。但必要時得延長1次。主管機關應於期限內完成審查，期滿失其暫定古蹟之效力。．．．。（第5項）第2項暫定古蹟之條件及應踐行程序之辦法，由中央主管機關定之。」為文化資產保存法第17條第1項、第2項、第3項及第5項所明定。又按「本辦法依文化資產保存法(以下簡稱本法)第17條第5項規定訂定之。」「本法第17條第2項所稱具古蹟價值之建造物在未進入審查程序前，遇有緊急情況，係指下列事項：．．．二、依法取得拆除執照，即將進行拆除時。」「主管機關應邀集專家學者及有關機關代表成立暫定古蹟處理小組。」「地方主管機關主動發現或接獲緊急情況通報時，應立即召集前條暫定古蹟處理小組，經審議通過後，簽請首長核定，逕列為暫定古蹟，並以書面或言詞通知所有人、使用人或管理人。」暫定古蹟條件及程序辦法第1條、第2條第2款、第3條及第4條亦分別定有明文。再按「（第1項）主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。（第2項）前項審議委員會之組織準則，由文建會會同農委會定之。」「本準則依文化資產保存法(以下簡稱本法)第6條第2項規定訂定之。」「文化資產審議委員會(以下簡稱審議委員會)審議事項如下：

一、各類文化資產指定之審議事項。二、各類文化資產登錄之審議事項。三、其他本法規定重大事項之審議。」「主管機關得視需要依本法第3條規定之文化資產類別分設審議委員會。審議委員會各置委員9人至21人，由機關代表及專家學者擔任。前項專家學者應具備該審議委員會所屬文化資產之相關專業背景，且其人數不得少於委員總人數三分之二。」「審議委員會應定期舉行會議，必要時得召開臨時會議。」「委員應親自出席會議，會議之決議，以過半數委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。」文化資產保存法第6條、文化資產審議委員會組織準則第1條、第2條、第3條、第6條第1項及第7條第1項亦分別定有明文。綜上條文可知，依文化資產保存法第17條第1項規定進入古蹟指定之審查程序，應經文化資產審議委員會按前揭法定程序召開會議決議，以過半數委員之出席，出席委員三分之二以上同意行之。而依文化資產保存法第17條第2項規定由主管機關逕列為暫定古蹟，則係依暫定古蹟條件及程序辦法第4條規定，地方主管機關主動發現或接獲緊急情況通報時，應立即召集暫定古蹟處理小組，經審議通過後，簽請首長核定，逕列為暫定古蹟。兩者之程序明顯不同，惟對該文化資產均生「暫定古蹟」之效果，於審查期間內視同古蹟，應予管理維護。然不論係依文化資產保存法第17條第1項規定進入古蹟指定之審查程序，為暫定古蹟，或依同條第2項規定由主管機關逕列為暫定古蹟，均屬行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為之指示或要求，具有規制性質之「準備行為」，雖亦屬行政處分，然該處分並不生強制執行之問題，揆諸前揭行政程序法第174條規定及說明，為程序經濟計，當事人對上開行政機關於行政程序中所為之決定，自不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定，一併聲明不服（陳敏所著「行政法總論」96年10月5版，第311頁參照)。

三、經查，原告所有位於高雄市○○區○○○路○巷○號○○號2棟建物（下稱系爭建物），經高雄市政府工務局以102年3月4日高市工務建字第102A000506號函准予拆除，並經該局以同年7月29日高市工務建字第102B006185號函同意備查拆除施工計畫書，嗣因高雄市政府文化局於102年7月31日接獲上開拆除通報，旋於同年8月2日組成文化資產審議專案小組會同原告辦理現場勘查，並經該專案小組委員認定系爭建物具保存價值，乃由高雄市政府文化局於102年8月6日將上開現勘紀錄函送原告，並由被告以102年8月6日高市府文資字第10231225100號函通知系爭建物進入古蹟指定審查程序，於審查期間視同古蹟；嗣至102年8月28日經102年度高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會第5次會議決議，系爭建物核列暫定古蹟案同意備查，復於103年1月21日經103年度高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會第1次會議決議，同意延長暫定古蹟期限1次（6個月），並於同年7月29日完成審查，指定系爭建物為市定古蹟等情，此有上開高雄市政府工務局函、102年8月2日中油宏南宿舍文資審議專案小組現勘紀錄、被告102年8月6日高市府文資字第10231225100號函、102年8月28日102年度高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會第5次會議紀錄、103年1月21日103年度高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會第1次會議紀錄及被告同年7月29日高市府文資字第10331131101號公告等影本附本院卷可稽，洵堪認定。綜上可知，被告102年8月6日高市府文資字第10231225100號函，乃係依文化資產保存法第17條第2項及暫定古蹟條件及程序辦法第4條規定所為「逕列為暫定古蹟」之處分，至102年8月28日經102年度高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會第5次會議決議，系爭建物核列暫定古蹟案同意備查後，系爭建物始正式進入古蹟指定之審查程序，雖上開被告函誤將文化資產保存法第17條第1項及第2項程序混淆，致誤引文化資產保存法第17條第1項之規定，仍不影響其處分之效力；惟依文化資產保存法第17條第2項規定由主管機關逕列為暫定古蹟，乃屬行政機關於作成完全及終局之決定前，為推動行政程序之進行，所為具有規制性質之「準備行為」，已如前述，揆諸前揭行政程序法第174條規定及說明，為程序經濟計，原告對上開被告於行政程序中所為之決定，自不得對其單獨進行行政爭訟，而應與其後之終局決定（即被告103年7月29日高市府文資字第10331131100號函），一併聲明不服。則原告對上開被告102年8月6日高市府文資字第10231225100號函遽予提起訴願，自非法之所許。訴願決定以系爭建物已進入古蹟指定審查程序，依文化資產保存法第17條第1項規定，該建物當然為暫定古蹟，原緊急逕列暫定古蹟之處分效力業已解消，原告對此提起訴願欠缺權利保護之必要，而為訴願不受理，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。原告復提起行政訴訟，求為判決先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷；備位聲明：⑴確認原處分違法；⑵被告應終止系爭建物之古蹟審查程序；於法自有未合，應予駁回。

四、原告提起本件訴訟，既因程序上不合法而遭駁回，故其所為實體上之爭執，本院即無再予審究之必要，併予敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭