高雄高等行政法院判決

民國104年3月12日辯論終結

原告

晉鴻營造有限公司

代表人

何秀美

訴訟代理人

嚴庚辰律師

訴訟代理人

林湘陵律師

被告

嘉義縣政府

代表人

張花冠縣長

訴訟代理人

汪玉蓮律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年4月25日訴字第1020536號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告於民國98年12月4日參與被告辦理「嘉義縣民雄國中老舊校舍二期整建工程」採購案（下稱系爭工程），並以新臺幣（下同）72,560,000元得標。嗣被告認為系爭工程係原告借牌予訴外人即分別擔任志永順營造有限公司（下稱志永順公司）負責人、總經理之黃年志、黃崑勇投標，並請法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）調查，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）102年度易字第25號刑事判決，認原告違反政府採購法第87條第5項後段之規定，而為有罪判決。被告遂於102年11月25日以府建工程字第1020213830號函（即原處分）追繳押標金370萬元。原告不服，提出異議，經被告以102年12月17日府建工程字第1020228800號函復維持原處分；原告猶不甘服，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

㈠、嘉義地院刑事判決認原告涉有違反政府採購法第87條第5項後段之規定，無非係以原告與第三人黃年志及黃崑勇即志永順公司之間並無合夥、合作關係，並認投標文件、押標金資金出處、參與投標之人均為第三人，足見原告與第三人之間並無真實合夥、合作關係，但該刑事判決就原告所提出之證據及聲請傳訊之證人，略而未採對原告有利之證據，該刑事判決顯有不當。

㈡、原告與志永順公司係合夥共同承攬系爭工程，嘉義市政府於97年12月間辦理之「嘉義市○○路文化廣場及景觀風貌改善工程設計─嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程」(未得標)、國立嘉義大學97年12月辦理之「雲嘉南動物疾病診斷中心新建工程」(已得標)，均約定原告佔30％、志永順公司佔70％，因志永順負責人屬舊識彼此信任故未簽立正式書面合約，此由98年12月間在嘉義縣民雄國中工地現場由原告負責人林榮輝及黃年志在建築圖索引表上簽名，並書寫志永順70％、晉鴻30％，以及在偵查中庭呈之工程完工後結算分配利益等書類與領取利益之支票，足以證明原告及志永順公司間確實有合夥之事實，系爭工程及另件得標之工程均已如期完工並經驗收合格，施工品質符合政府公共工程之要求，雖參與投標之時押標金、投標文件的整理係由志永順公司負責，但此為分工合作之過程，不得單以此即認為屬借牌投標，原告於施工過程中亦曾提供運輸車輛及司機、怪手及操作員、派任土木技師及模板工人到工地現場，原告負責人林榮輝亦經常到工地現場巡視並參與開工及落成啟用典禮，故絕無借牌投標之事實。

㈢、次查，原告負責人林榮輝於系爭工程落成啟用典禮均有到場，可資證明林榮輝確實有參與本工程及另件得標工程。另由工程結算明細、支票可知原告與志永順公司係合夥關係，原告佔30％股份，志永順公司佔70％股份，經結算後原告共獲利42萬9千元。又建築圖索引表係98年12月間由志永順公司負責人黃年志、原告負責人林榮輝在該建築圖索引表簽名，並書寫志永順70％、晉鴻30％，雖於偵查中檢察官曾將上開建築索引圖送請鑑定簽名之時間，鑑定單位回覆無法鑑定，但依該索引圖字樣觀之筆色明顯非新筆跡，足證確實有合夥之事實。再查證人葉彥銘係原告僱用之品管人員，證人陳中政係原告僱用的怪手司機，證人陳螢吉係原告僱用之大卡車司機，上開證人均在嘉義地院審理時證稱：「確實受僱於原告，並向原告領取工資，且有參與本件二案工程，在工地現場經常看到原告負責人林榮輝巡視工地。」由上所述更可證明原告絕非將牌照借於志永順公司投標，而是自己有投標之真意並參與施工之事實。證人戴伊汝亦於進行交互詰問時證稱：「原告及志永順公司有合夥共同承攬上開二件工程之事實，以及在完工後由其計算分配盈餘。」證人戴伊汝身為會計對志永順公司及原告是否有合夥共同承攬上開二件工程之事實當知之甚詳，證人戴伊汝已自志永順公司離職，證人戴伊汝依其在任職期間所知悉之事實而為之證詞應屬可信。

㈣、末查政府採購法第87條第5項所指容許他人借用本人名義參與投標，其立法意旨係在規範本容許「無投標意思及無施工能力之人」借用本人名義而參與投標，避免影響公共工程之施工品質，且據臺灣高等法院100年度上易字第1465號、100年度上易字第1036號、100年度上訴字第959號判決均認如有「合夥」、「合作」、「協助」之事實，即不得認為無參與投標之意思，故本件並無違反政府採購法第87條第5項之罪行。承上可知，嘉義地院刑事有罪判決顯有違誤，原告及志永順公司負責人黃年志及黃崑勇均已依法提起上訴，目前由臺灣高等法院台南分院受理中，全案尚未確定，如被告在刑事部份未確定前即執行，對原告自非公平，也影響被告之權益甚鉅等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）。

三、被告則以︰

㈠、本件係由嘉義市調查站以102年9月12日嘉市工廉字第10280522230號函檢附嘉義地院102年度易字第25號刑事判決請被告處理，被告乃依政府採購法第31條第2項規定為追繳押標金之處分。

㈡、原告主張其與訴外人黃年志及黃崑勇即志永順公司之間係合夥共同承攬本工程云云；惟查，原告主張之事實，業經嘉義地院102年度易字第25號刑事判決指駁其不可採之理由，並對其實際負責人林榮輝以犯政府採購法第87條第5項後段之罪，判處有期徒刑4月，公司部分並依該法第92條規定，科處罰金4萬元在案。復依行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年3月16日工程企字第09400076560號函說明二載明：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其扣押金不予發還，其已發還者，並予追繳。」以及嘉義縣政府所屬各機關工程採購投標須知（下稱系爭投標須知）第六、㈧點之規定，被告據此依政府採購法第31條第2項規定向原告追繳押標金，並無不合。

㈢、綜上所述，被告認原告有容許他人借用本人名義及證件投標之情形，依據政府採購法第31條第2項及系爭投標須知第六、㈧點規定追繳押標金，即屬有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告102年11月25日府建工程字第1020213830號函、102年12月17日府建工程字第1020228800號函、嘉義地院102年度易字第25號刑事判決等分別附於本院卷及原處分卷可稽，應堪認定。兩造之爭點厥為，被告以原告違反政府採購法第87條第5項後段規定，以原處分追繳已發還之押標金，是否適法？茲分述如下：

㈠、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項及系爭投標須知參、六㈧分別定有明文。次按「．．．廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按此函釋所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」「．．．二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函、94年3月16日工程企字第09400076560號函釋有案。上開函釋係工程會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，且未違背法規原意，自得予以援用。第以「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」（最高行政法院103年7月份第1次決議參照）。綜合上開規定及解釋意旨，可知政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。

㈡、經查，黃年志、黃崑勇分別係志永順公司負責人、總經理，其等明知志永順公司僅有乙級營造廠商資格，不符合被告辦理系爭工程所要求甲級營造廠商資格之要件，無法參與投標，乃以原告甲級廠商之名義及證件，並由黃年志及黃崑勇以原告名義提出押標金及參標文件參與系爭工程投標，得標後則由志永順公司實際進場施作之事實，為兩造所不爭，則系爭工程既由黃崑勇以原告之名義參與投標，且押標金係由黃年志支付，足見實際投標者係志永順公司，原告僅係將其牌照借予志永順公司使用參與系爭工程之投標，應可認定。況且黃年志、黃崑勇及原告實際負責人林榮輝因本件系爭工程及國立嘉義大學於97年12月間辦理之雲嘉南動物疾病診斷中心新建工程、嘉義市○○路文化廣場及景觀風貌改善工程計畫-嘉義市原署嘉醫院闢建廣場工程，因借用原告名義參與投標，經嘉義地院以其觸犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，分別均判處應執行有期徒刑9月，原告亦遭判處應執行罰金10萬元，有嘉義地院102年度易字第25號刑事判決在卷可證。則被告以原告參與被告系爭工程所辦理採購案，原告及其負責人林榮輝犯政府採購法第87條第5項後段之罪，經刑事第1審為有罪判決，因認原告有政府採購法第31條第2項第8款及系爭投標須知參、六㈧「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情形而向原告追繳押標金，並無不合。

㈢、原告主張其與志永順公司間係屬合夥關係云云；惟查，原告對其前揭主張，並無提出任何契約以憑佐，且依證人即志永順公司會計戴伊汝於嘉義市調查站調查時稱：「（問：前述二工程，志永順營造有限公司與晉鴻營造有限公司如何分工？出資情形？有無簽定合作契約？）不清楚。」等語，按證人戴伊汝為志永順公司會計，志永順公司資金之往來出入均係由證人戴伊汝負責，則關於志永順公司與晉鴻公司是否有合夥及合作關係，證人戴伊汝必知之甚詳，然其對於志永順公司與晉鴻公司是如何分工、如何出資等重要事項均答稱不清楚。況且原告為甲級營造廠商，志永順公司為乙級營造廠商，雙方苟確為合夥關係，豈有符合資格之廠商將其公司及負責人印鑑大、小章及騎縫章均交由不符合資格之公司保管使用之理（詳偵查卷第36頁），足見原告主張其與志永順公司係合夥關係云云，尚難採據。況且對於無投標資格之廠商，以自有之資金提供作為押標金，並實際施作工程，僅係外觀上借用他人名義投標，則出名之廠商藉以「合夥」「合作」「協助」之名義，無異以此即得規避借牌之情事，如此之解釋，亦無異使政府採購法第87條第5項之規定形同具文，亦違立法之本意。更何況兩造間如確有合夥關係，焉有不之任何字據藉以保障自己之權益，足見原告此之主張，並不可採。

㈣、再按，行政訴訟法第177條第2項規定：「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」惟行政訴訟程序究應否停止，行政法院有裁量之權限，倘認無停止程序之必要時，自得不停止訴訟程序，逕行裁判（最高行政法院102年度裁聲字第197號裁定意旨參照）。經查，本件原告實際負責人林榮輝因本件系爭工程投標，犯政府採購法第87條第5項後段之罪，經嘉義地院判處有期徒刑，原告亦同遭判處罰金在案，原告雖不服而提起上訴，然為免不當延滯本件訴訟程序，認無停止訴訟程序之必要。

㈤、綜上所述，原告之主張既不可採，則被告以原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，通知追繳已發還之押標金，核無違誤；異議處理結果及審議判斷遞予維持，均無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第四庭