高雄高等行政法院裁定

聲請人

施美櫻

相對人

高雄市政府

代表人

陳菊 市長

上列當事人間徵收補償事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。依上開規定，裁定停止執行，必須同時具備以下4個要件始得為之：⒈原處分或決定之執行將發生難以回復之損害。⒉有急迫情事。⒊停止執行於公益無重大影響。⒋原告之訴在法律上非顯無理由。如欠缺其中1個要件，其停止執行之聲請即難以准許。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。另所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所致者而言。第按土地徵收條例第20條第1項、第28條第1項及第3項規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，應於公告期滿後15日內發給之。」「(第1項)被徵收土地或土地改良物應受之補償費發給完竣或核定發給抵價地後，直轄市或縣(市)主管機關應通知土地權利人或使用人限期遷移完竣。‧‧‧(第3項)徵收範圍內應遷移之物件逾期未遷移者，由直轄市或縣(市)主管機關或需用土地人依行政執行法執行。」可知，被徵收土地或土地改良物應受之補償費應於徵收公告期滿後15日內發給，並發給完竣後，縣（市）主管機關應通知土地權利人或使用人限期遷移完竣，如逾期未遷移者，由縣（市）主管機關或需用土地人依行政執行法執行，是縣（市）主管機關或需用土地人就徵收範圍內應遷移之物件所為之遷移或拆除，係基於徵收及補償處分所為之執行行為，惟依上開規定，立法者賦予縣（市）主管機關於執行前有通知土地權利人或使用人限期自動遷移完竣之義務，是該等通知，並非行政處分。又聲請停止原處分之執行，必有行政處分存在為前提，如無行政處分則不生行政處分停止執行之問題，此由行政訴訟法第116條及訴願法第93條規定意旨自明。

二、本件聲請意旨略以：

(一)相對人為辦理高雄市○○○○○路拓寬工程」（下稱系爭工程），需用高雄市○○區○○段1437-3地號土地（下稱系爭土地），乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，報經內政部於民國102年11月6日以台內地字第1020343175號函核准徵收（聲請人聲請停止執行狀誤載為102年11月13日台內地字第1020343175號函），再交由相對人於102年11月13日以高市府地徵字第10206328901號公告，同日以高雄市府地徵字第10206328903號函通知聲請人。聲請人不服，向相對人聲明異議，經相對人以103年1月21日高市府地徵字第10330234700號函、103年4月17日高市府地徵字第10331224800號函（聲請人誤載為103年4月17日高市府地徵字第10330234700號函）復聲請人，聲請人不服，提起訴願，遭決定駁回，已向鈞院提起行政訴訟，經鈞院（103年度訴字第412號）審理中。詎相對人即以103年12月29日高市府工新字第10374130800號函，通知聲請人儘速拆除系爭土地上之建物及地上物，否則104年1月16日起即派工代為拆遷。

(二)本件相對人未遵循土地徵收條例第11條之協議價購程序與聲請人協議，且未依合理市價核定補償金與聲請人。本件系爭土地補償金額，與實價登錄交易價格相差甚遠，用以填補聲請人土地遭徵收之固有利益尚且不足，況系爭土地上尚有聲請人之工廠在營運，系爭土地上之建築及地上物，皆屬聲請人平日經營工廠賴以為生之重要器具及設備，如貿然拆遷，將使聲請人現有事業被迫中斷、購入物料無法使用、需例外負擔高額營運費用及虧損，若拆除勢對聲請人構成多量且難以評量之損害。另系爭營業損失與相對人目前所估價額相差甚多，仍待專業人員鑑定，若拆除亦將陷入無法再行鑑定之窘境。是縱事後發現原處分違法，對聲請人所造成之損害亦難以回復。

(三)聲請人於103年9月18日（本院收文日103年9月19日）已向鈞院提起行政訴訟，相對人違反土地徵收條例之法定徵收程序，內政部未予審查即核准，該核准程序顯有違法瑕疵，現經鈞院103年度訴字第412號審理中，判決結果尚未確定，縱聲請人日後得以平反，亦已難以回復原狀。若相對人即刻拆除系爭土地建物及地上物，勢將造成聲請人難以回復之損害，故本件應有急迫之情事。又相對人為辦理系爭工程而徵收系爭土地，惟系爭土地坐落於該鳳仁路路段寬達25米，該路段平時車流量不多，暫緩系爭土地拆除工程亦不致造成該路段阻塞無法通行，且相對人亦非不得就該路段設置適當之道路交通指標或為交通安全之管制，分散車流，以達維護道路交通安全之目的，是本件停止執行，對公益尚無重大影響。為此，聲請相對人103年12月29日高市府工新字第10374130800號函拆遷處分，於其行政爭訟判決確定前，停止執行等語。

三、經查，聲請人所有系爭土地，業經相對人報請內政部以102年11月6日台內地字第1020343175號函核准徵收，並經相對人102年11月13日高市府地徵字第10206328901號公告徵收在案。而相對人以103年12月29日高市府工新字第10374130800號函通知聲請人略以：「‧‧‧上揭牴觸物請於104年1月15日以前配合拆遷，倘於期限內自行拆除遷移者，依法發給建築改良物自動拆除獎勵金，逾期未配合拆除遷移者不予發給‧‧‧為避免因拆遷工作致影響台端等重要權益，請務必於配合搬遷日期（104年1月15日）以前遷移完竣。倘有建築材料及室內物品未於上開期限前搬遷或拆遷者，依上開規定，本案將委託第三人或指定人員代履行。」等語，準此，上開函文係聲請人所有系爭土地經公告徵收後，相對人為執行該徵收處分所為限期聲請人自動履行之通知，乃土地徵收後之接續執行行為，並非對聲請人發生法律效果之另一行政處分，揆諸首揭規定及說明，不得作為停止執行之對象，故聲請人對之聲請停止執行，即與行政訴訟法第116條第2項規定要件不合，不應准許。

四、退一步言，縱認相對人103年12月29日高市府工新字第10374130800號函為行政處分，則系爭土地上之建物及地上物若遭被告予以強制拆除，是否將有如聲請人所稱之難以回復損害乙節。經查，本件聲請人於本案（本院103年度訴字第412號）所爭執者為系爭土地之補償價額，聲請人如受執行，所受損害者為被徵收土地之地上物，係以財產為標的之執行，該損害在一般社會通念上，並非不能以金錢或其他方式為之賠償回復，且相對人對該地上物之所有權人（即聲請人）已依土地徵收條例第26條規定將補償救濟金存入高雄銀行保管專戶內（參卷第23頁），難謂將發生難於回復之損害。至聲請人陳稱前揭地上物倘遭拆除，則其所受之營業損失及若予拆除，亦將陷入無法再行鑑定之窘境。從而對聲請人所造成之損害將難以回復云云，純係聲請人個人主觀之臆測，核無足採。又聲請停止執行事件並非確定實體法律關係之訴訟程序，本件聲請人所指原處分違法等實體事項，對於前開認定不予停止執行之結果並不生影響，並此敘明。從而，本件依聲請人主張，尚難認有不能回復損害之情事，聲請人聲請停止執行，並不符合行政訴訟法第116條第2項前段所規定之要件，自應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭