高雄高等行政法院判決

民國107年5月30日辯論終結

原告

李昀蓁

訴訟代理人

黃勇雄 律師

被告

陸軍南區專長訓練中心

代表人

江國顯 送達處所同上

訴訟代理人

徐啟泓 送達處所同上

　　　　　　鄭登峰

洪培瀚

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服中華民國106年6月16日106年決字第60號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件被告代表人原為許政輝，於本件審理中變更為江國顯，已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、爭訟概要︰緣原告原係被告本部連中士資訊士，因在營服預備士官役期將於民國106年4月7日屆滿，向被告申請志願留營，經被告審認其體格經判定為4，且105年度考績評列乙上，不符志願留營之甄選條件，以106年2月16日陸八南訓字第1060000121號令(下稱原處分)否准所請。原告不服，提起訴願，仍遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

㈠主張要旨：

⒈本件原告係自95年10月26日入伍為志願役士兵(95-5梯)，擔任無線電話務兵，後於97年4月7日服志願役，升任為士官，擔任衛星通信作業士。志願役士官役期3年，於每3年役期屆滿前，原告均依規定向單位申報留營，並獲准留營，自原告於95年10月26日入伍服役迄今至被告不准原告繼續留營應於106年4月7日役期屆滿之日，原告已在軍中服役達10年5月又11日。

⒉被告將原告「體格判定為4」不適當且不合法：

⑴原告105年留營體檢表有誤植體格編號之不當情事，有被告之上級機關陸軍第八軍團指揮部106年3月14日陸八軍督字第1060002750號令(本院卷第29頁)可證；其次，原告國軍人員106年度體檢報告表(本院卷第31頁-第32頁)，檢查結果與建議欄明確記載：「年度體檢2：健康管理第3級。」則原告體格符合陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱留營服役規則）第3條第1項第1款之合於留營條件下，且前揭體格分類檢查表係經權責機關及人員核定，在未經依法撤銷前，顯係具有合法效力之文件，不容被告片面否定其之效力。

⑵又訴願卷第52至53頁原告體格分類檢查表，係自同卷第54至55頁體格分類檢查表轉騰而來，其上所載轉騰日期係105年12月22日，此即轉騰自適法有效且符合留營條件之上開原告體格分類檢查表，自不應有相矛盾之認定；然此轉騰而來之體格分類檢查表，第51體格編號卻記載「4」，顯見此轉騰而來之體格分類表與其轉騰之原體格分類檢查表之認定迥異，則轉騰而來之體格分類檢查表之效力自非可憑信。況依國軍人員體格分類作業要點第5點第2項第4款、第4項第4款等規定，轉騰之體格分類檢查表與原來之體格分類檢查表之判定不相符而發生疑慮時，應安排至國軍醫院門診再行檢查判定，並非被告即得自行判定。從而，被告所主張之轉騰體格分類檢查表記載原告體格為「4」之判定自不生效力，被告又依此不生效力之體格分類檢查表記載，認定原告體格不符合留營之條件，顯不適法。

⑶又依國軍人員體格檢查作業要點附件1「國軍人員體格標準表」備考欄之記載「女性BMI值大於26，體脂肪小於30者，仍列編號『2』。」（本院卷第89頁）則被告主張「若BMI大於30就是體格編號4」云云，並無依據。由此益證，被告主張原告體格編號係「4」，不符合留營條件，更顯無依據，非可採信。

⒊被告將原告「105年度考績評列乙上」不適當且不合法：

⑴原告於105年之級職係中士資訊士，業務職掌為：「⒈資訊資產管理。⒉視訊負責人。⒊智慧型手機管理。⒋資訊管理(AD、DNS、檢疫)。⒌營區資訊網路維管。」此有被告通信業務職掌表可稽(本院卷第33頁)，而原告就自身所負之業務職掌均完滿達成任務，並無因自身所負之業務職掌有發生疏失不當之情事。且原告105年度亦與103年度、104年度相同之工作行為、態度及熱忱從事工作，並達成任務。

⑵然而原告103年度、104年度之考績均係甲等，在原告105年度之工作行為、態度、熱忱及績效均同於103年度、104年度，則原告105年度之考績應不會低於103年度、104年度之甲等，始符情理。詎被告毫無依據率行將原告105年度考績打為乙等，顯有與原告於105年度就己身業務職掌所執行完滿無缺之績效有所違背，且有故意不讓原告繼續留營之不當動機與目的。況依國軍資通安全獎懲規定第3條第1項第17款規定，被告至少亦應核予原告嘉獎獎勵；惟被告抗辯原告未獲嘉獎，不得列甲等以上，顯有違反前揭獎勵之規定。是被告原處分在顯有違反行政程序法第6條之誠信原則、第10條逾越行政裁量等違法事由下，自屬不當。

㈡聲明：

⒈撤銷訴願決定及原處分。

⒉被告應作出准予原告留營之決定。

三、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

⒈原告體格不符志願留營要件：

⑴原告不論申請時所提供之體格分類檢查表(檢查日期：105年2月24日無轉謄日期或檢查日期：105年2月24日、轉謄日期：106年12月22日），或於訴訟中所提之年度體檢報告表(106年度體檢報告表，檢查日期：106年1月25日)，其身高皆為159公分，而其體重前者為83.7公斤，後者為85.5公斤，BMI值皆已超過30，此為雙方所不爭執。則依國軍官兵志願留入營服役甄選作業規定第6點第4款第3目、國軍人員體格分類作業要點第4點第2款之附件國軍人員體格標準表，及該附件附表1之國軍人員身高體重體格標準表(女性)，BMI大於30(即體重為76.0公斤以上)，體格皆為編號4，不符甄選條件，被告自無從核准原告留營之申請。

⑵又體格分類檢查表如因特定項目不合格，得於1年內至國軍醫院實施該特定項目檢查後，在不改變原體格分類檢查表之其他合格項目下，僅變更為第2次檢查特定項目之新數值，轉謄於次張國軍分類檢查表，惟檢查日期仍為第1次檢查日期，並於第2張國軍分類檢查表註明轉謄日期，此為實務操作之依據。然因原告於105年2月24日至106年4月7日退伍時，其BMI值皆已超過30，是不受體格分類檢查表轉謄數值之影響，均不符留營條件，自無須再查明為何有轉謄日期不同時，數值不符情形之必要。況且，被告發現105年留營體格檢查表有誤植體格編號之不當情事，並依職權調查後，發現原告之體位應為體格編號4，而予以否准原告營申請，與法並無不合。

⑶復按，「年度體檢報告表」與「體格分類檢查表」尚屬有異，此觀國軍人員體格分類作業要點第5點第1款第2目、第4款第4目規定可知，非以「年度體檢報告表」即得作為判定是否留營之依據，故原告縱以106年度體檢報告表為其留營依據，仍不足為採。

⑷原告在軍中服役時間之長短與本件無關。因為軍人之體格變化並非立即影響服役權利，縱體格變化至不符志願留入營服役甄選作業規定，僅係影響下次之申請，尚非立即解除召集或退伍，故原告之主張，自無理由。

⒉原告105年度考績乙上，不符志願留營要件：原告曾於105年3月間利用其職掌業務執行資訊保密作業時，擅自從該屬連輔導長郭耀仁所使用之公務電腦下載渠所製作「陸軍南區專長訓練中心本部連約談狀況表」之電磁紀錄，致生損害郭耀仁本人電腦資料之管理，已經原告坦承不諱，核與告訴人郭耀仁指述情節相符，並有證人王桂柔、馬宇凡、陳國華及李怡謹證述在案，原告更於106年5月8日偵訊時，當庭向告訴人郭耀仁道歉，經臺灣高雄地方法院檢察署（107年5月25日更名為臺灣高雄地方檢察署，下稱高雄地檢署）檢察官依涉犯刑法第359條之罪，予以緩起訴處分，期間1年，並於緩起訴確定之日期6個月內，向公庫支付新臺幣（下同）3萬元，並接受法治教育3場次，有高雄地檢署檢察官106年度軍偵字第8號緩起訴處分書可稽。當時原告因涉犯刑事罪嫌，被告依陸海空軍懲罰法第30條第3項但書，報經上一級長官同意，停止懲罰程序。則被告105年度之考績決定雖因原告於考評時無任何獎勵與懲罰，惟若考量原告之前揭過犯時間，105年度之考績予以乙上，應尚與法無違，自屬適當。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：被告就原告留營之申請，以原告未符合留營服役規則第3條第1項第1款、第2款規定予以否准，是否有理由？

五、本院的判斷：

㈠前提事實：如爭訟概要欄所述事實，有原處分及訴願決定書、考績表、兵籍表、體檢表在卷可參，堪以認定。

㈡應適用之法令：依陸海空軍軍官士官服役條例第3條、留營服役規則第3條(如附錄法條）關於國軍士官志願留營之規定可知，國軍志願役期滿，固得申請繼續留營，然需符合2項積極要件，一為體格合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號「1」或「2」。二為最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上，則原告申請留營自以符合上開二要件為必要。

㈢原告申請留營當年體格不合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號「1」或「2」：

⒈原告因在營服預備士官役年限即將於106年4月7日屆滿，向被告申請志願留營，惟其體格經判定為「4」，此有原告之「體格分類檢查表」（見原處分卷第35頁-第36頁）及兵籍表等影本在卷可稽，是原告申請留營當年體格與國軍人員體格分類作業程序要求之體格規定不符，已堪認定。

⒉至依原告申請時所提供之「體格分類檢查表」(檢查日期：105年2月24日、轉謄日期：105年12月22日，見原處分卷第35頁)，或於起訴後提出之「年度體檢報告表」（檢查日期：106年1月25日，見本院卷第31頁-第32頁)，原告身高皆為159公分，體重前者為83.7公斤，後者為85.5公斤，對照國軍人員體格分類作業要點第4點第2款之附件一、國軍人員體格標準表，及該附件附表一之國軍人員身高體重體格標準表(女性)（見原處分卷第255頁），BMI大於30(即體重為76.0公斤以上)，體格皆為編號4，均不符上揭規定，則原告申請不符甄選條件，自無從核准原告之申請。另「腰圍」常用為「脂肪的分布」之判別標準，我國衛生署建議之標準如女性腰圍≧80公分則屬於肥胖（參衛生福利部健康九九網站，網址：http://tp2-pp021.24drs.com/txt/PreciousLifeZone之說明），對照原告之體檢腰圍是97公分，被告認原告之體脂肪指數應無符合原告主張「女性BMI值大於26，體脂肪小於30者，仍列編號『2』之規定」之可能，原屬有據。

⒊再者，原告105年留營體檢表有誤植體格編號之不當情事，有被告之上級機關陸軍第八軍團指揮部106年3月14日陸八軍督字第1060002750號令(見本院卷第29頁)可證，該令並指出：「（一）醫官郎中尉105年留營體檢表未依『體格分類作業要點』逐步審認，誤植體格編號已檢討適處。」是105年體格分類檢查表，由被告本部連衛生排排長所為體格編號判定原屬有誤（該份體格分類檢查表關於體格指標值（BMI）亦記載33），105年12月22日轉謄之體格分類檢查表，依國軍人員身高體重體格標準表(女性)核實而為正確之記載，即無違誤，原告主張應繼續援用105年體格分類檢查表，係屬「不法平等」之主張，並無足採。

⒋原告另主張：其已在軍中服役達10年5月又11日，若謂原告體格不符合規定，豈能在軍中服役如此長久之時間，認被告判定顯有不當。惟不論軍人或一般民眾，體格會隨年齡、飲食習慣、運動、作息、健康狀況等而產生變化，而此正是國軍人員辦理年度體檢，並資為是否准予所屬人員留營之參考制度存在之理由。原告以彼時體檢合於標準，並服役多年，指摘現時之體檢報告有誤，所為主張，亦無理由。

㈣原告最近1至3年考績未均在甲等以上：

⒈應適用之法令及審查密度之說明：依陸海空軍軍官士官考績條例第3條至第6條之規定（如附錄法條）可知，士官之考績係由各級考績官以平時考核為基礎，而該績等之評擬，應就思想、品德、才能、學識、績效等項目，併計其獎懲次數增減之分數後，予以綜合評定，評定程序並採三級考評，區分初考、覆考、審核等三層次。而針對考績評定是否以及何等範圍內得受司法權之審查，我國學說與實務向來採權力分立原則下之功能法觀點，認為由於考績評定涉及高度屬人性之評價，且因需長時間之行為觀察，始得以形成印象，故應由與受考人在職務執行上最具緊密關連性之單位主管或是機關首長進行考核，始屬功能最適。反之，法院在組織、權限及功能上，因事實上無法長時間觀察受考人，進而對其工作表現及態度產生評價性之觀感與印象，自難代替行政機關而自為決定，亦難以重建判斷情境，完全掌握機關首長之思維脈絡以及評價基準。類此考評工作，因具高度屬人性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5 .行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。

⒉查原告係被告所屬本部連士官，105年考績各考核項目思想、品德、才能均為甲等，學識、績效則為乙上。105年年終考評優缺點評語記載：「主觀意識較為強烈、自我意識較強，有時對於己見過於堅持、無法貫徹上級命令，思慮欠周」（見原處分卷第61頁）。被告初考官評擬績等為乙上，遞送覆考評鑑會、審核評鑑會均維持乙上，有上開考績表、兵籍表在卷可稽。核被告所踐行辦理考績程序，於法並無不合，亦無任何法定程序上之瑕疵或對事實認定之違誤，且未有不遵守一般公認價值判斷之標準或與事件無關之考慮，復未違反行政法之原理原則等情事，自難謂為違法。

⒊至原告另主張被告105年未給予獎點部分，前經原告以此為由向國防部陸軍司令部官兵權益保障會申訴，經以「申請人平日工作狀況不佳且未有改善，亦無著有功績、勞績或學術技能特有專長，經單位考核後未核予獎勵……，依法核定無誤」認定申訴無理由予以駁回，有國防部陸軍司令部106年議決字第039號決議書在卷可參（見本院卷第159-163頁）。原告申請再審議，亦經國防部官兵權益保障會駁回其再審議，亦有106年再審字第020號再審議決議書在卷可證，是原告指稱被告故意不給予獎點，致原告無法考評為甲，則對原告平時表現予以考核之內容係屬不實，亦無可採。

六、本件為判決基礎事證已經明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，亦不影響判決結果，爰不一一敘明。

七、結論：本件被告就原告留營之申請，以不符合留營服役規則第3條第1項第1款及第2款之規定，以原處分否准所請，揆諸首揭規定，並無不合，核未違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告持前詞訴請撤銷及被告應作出准予原告留營之決定，均無理由，應予駁回。

高雄高等行政法院第一庭