高雄高等行政法院判決

民國108年9月17日辯論終結

原告

周廖杏芬

原告

杜旻儒

共同訴訟代理人

蔡文斌 律師

共同訴訟代理人

林冠廷 律師

共同訴訟代理人

林亭宇 律師

被告

臺南市政府

代表人

黃偉哲

訴訟代理人

林汎柏

　林沅清

　何吉祥

上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國108年2月23日台內訴字第1080004065號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、爭訟概要：緣坐落臺南市○區○○路000○000號飄逸家園社區管理委員會（下稱管委會）繕具民國106年12月26日、107年4月17日陳情書，向被告陳情系爭大樓地下室之防空避難室增設15個機械停車設備（下稱系爭停車設備），與原核准建築圖說不符，涉違反建築法規定。案經被告所屬工務局（下稱工務局）以107年1月5日南市工使一字第1061393770號函、107年4月18日南市工使一字第1070444060號函通知原告等限期改善或補辦手續。嗣被告於107年6月8日派員至現場勘查，該地下室尚有2座機械停車設備，未依期限改善完成；經工務局再以107年6月14日南市工使一字第1070676721號函、107年7月12日南市工使一字第1070790795號函、107年7月12日南市工使一字第1070791204號函通知原告限期改善或補辦手續，復以107年8月22日南市工使一字第1070952992號函及第1070953154號函請原告10日內以書面陳述意見，惟原告逾期未陳述意見，亦未改善。被告遂依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款規定，分別以107年9月12日府工使一字第1070999096A號裁處書、107年9月12日府工使一字第1070998993A號裁處書（下稱原處分）對於原告各處新臺幣6萬元罰鍰，並限期於文到30日內改善，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰，並限期停止使用。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

㈠主張要旨︰

1.被告認定系爭停車設備未取得使用許可證，違反建築法第73條第2項規定，惟依建築法第73條第2項及第91條第1項第1款規定，處罰對象是「未經核准變更使用擅自使用建築物者」即所謂之行為人，而原告2人並非系爭停車設備之設置人，被告亦未依職權查明系爭停車設備係何人增設。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外，並非容許行政機關得恣意選擇處罰之對象，擇一處罰。被告既未職權調查未經核准變更使用之行為人，逕自以管委會認定之使用人為裁罰，顯然違反行政罰處罰行為人之原則，原處分不足維持。

2.管委會於107年5月7日封閉系爭大樓地下室停車場及地下室出入之昇降梯電源，自當天開始，原告2人即無法再使用地下室之系爭停車設備。然被告於107年8月22日前往現場查證，竟仍認原告有持續使用之事實，並在原處分事實欄內卻記載「查獲（證）日期：107年8月22日」，理由及法令依據欄內記載「台端（原告）為該設備使用人」；訴願決定之理由欄內亦認原告為系爭停車設備之使用人，使用至今已逾25年等語，顯與事實不符。故被告作成原處分顯然有未依職權調查證據，認定之事實及證據與卷證不符之違法。

3.系爭大樓完成於81年，為公寓大廈管理條例84年6月28日公布施行前即存在，依該條例第55條第2項但書之規定，使用方式得不受本條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，系爭停車設備則不屬於區分所有人專有部分之附屬物。臺灣高等法院臺南分院107年上字第209號民事確定判決，認為當初購買機械停車位或使用平面停車位的住戶，只要是透過建商與各承購戶約定，就地下室停車位的使用，均屬分管契約，具有拘束各該分管契約當事人之效力；但若要申請或補辦變更使用執照，則必須依法律（民法第820條第1項共有人過半數及其應有部分合計過半數同意行之）或依規約申請，根本無法僅以原告2人之名義申請補辦或變更使用執照。被告誤認系爭停車設備僅以原告2人為所有人及使用人，而命原告應在30日內依現行建築法之規定申請或補辦變更使用執照，顯然有不適用法規或適用不當之違背法令。

㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

㈠答辯要旨︰

1.系爭大樓領有工務局81年7月2日南工字第111447號使用執照，屬供公眾使用建築物，然系爭停車設備未經核准擅自設置使用，已違反建築法第73條第2項規定。經管委會於106年12月26日、107年4月17日向被告所屬工務局提出陳情，該局遂以107年1月5日南市工使一字第1061393770號函、107年4月18日南市工使一字第1070444060號函通知原告限期改善或補辦手續，原告回復以107年4月23日委任公道法律事務所函文陳述系爭停車設備非其申請設置。

2.依中華民國立體停車場協會107年6月7日（107）立協（十）字第1352號函文所載，系爭停車設備年度安全檢查案尚有部分項目不符規定。被告乃於107年6月8日派員至現場勘查並拍照續處，會勘後認定原告是系爭停車設備之違規使用人，嗣經被告所屬工務局再以107年6月13日南市工使一字第1070655989號及107年6月14日南市工使一字第1070676721號、107年7月12日南市工使一字第1070790795、1070791204號及107年8月22日南市工使一字第1070952992、1070953154號函限期通知原告辦理改善或補辦手續。惟原告逾期未改善或補辦手續，亦未依期限陳述意見，被告乃依據建築法第73條第2項及第91條規定，以原處分分別處原告周廖杏芬、杜旻儒各計新臺幣6萬元罰鍰，並限期於30日內改善，尚無違誤。

㈡聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點︰被告以原告未經許可擅自將大樓地下室防空避難室變更作為系爭違規停車設備使用，依建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定，以原處分裁處罰鍰6萬元，並限期恢復原狀或補辦手續，是否適法？

五、本院之判斷︰

㈠前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有106年12月11日管委會會議紀錄（處分卷第10-11頁）、106年12月26日管委會陳情書（處分卷第1頁）、107年2月5日區分所有權人會議紀錄（處分卷第22-24頁）、管委會107年4月17日陳情書（處分卷第21頁）、工務局107年1月5日南市工使一字第1061393770號函（處分卷第36-37頁）、工務局107年4月18日南市工使一字第1070444060號函（處分卷第49-50頁）、工務局107年6月8日會勘會議記錄（處分卷第53-56頁）、工務局107年6月14日南市工使一字第1070676721號函（處分卷第59頁）、工務局107年7月12日南市工使一字第1070790795號函（處分卷第63頁）、工務局107年7月12日南市工使一字第1070791204號函（處分卷第65頁）、工務局107年8月22日南市工使一字第1070952992號函（處分卷第67-68頁）、工務局107年8月22日南市工使一字第1070953154號函（處分卷第70-71頁）、原處分（本院卷第31、35頁）及訴願決定（本院卷第25-28頁）等附卷可稽，應堪認定。

㈡原告並非擅自將系爭大樓防空避難設備違法變更為系爭停車設備之行為人，被告認原告違反建築法第73條第2項規定，難謂有據：

1.應適用法令-建築法：

⑴第73條第2項：「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」

⑵第77條第1項:「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」

⑶第91條第1項第1款、第2款:「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。二、未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」

2.得心證理由：

⑴按建築法係為「維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻」等目的，針對各種建築行為與建築物安全之管理所實施的建築管制法律（建築法第1條參照）。從建築法的規範架構，可區分為對建築實施行為之管制及對建築物本身之管制，其所課予之義務，即分屬「行為責任」範疇與「狀態責任」範疇。使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」；至於使用執照核發後，未維護建築物之合法使用與其構造設備之安全之所有權人、使用人則應負擔「狀態責任」。依前揭建築法第77條第1項規定，建築物所有權人、使用人被法律課予維護建築物於法定狀態（建築物受到合法使用），以及建築物之構造與設備安全（抽象的行政法上義務），此等義務並未被預設須以特定面貌的「行為」來履行，只要建築物出現不符法律所要求的狀態，即出現法所欲排除的危險狀態，自已構成「狀態責任」義務的違反，並非必須有導致違規狀態的人之行為存在，其所歸責於「所有權人或使用人」者即是「狀態責任」。又使用執照核發後，將建物作與原核定使用不合之「變更」之行為人，若是該建物所有權人或使用人，即同時負擔「行為責任」與「狀態責任」，而有違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定之競合狀態。雖違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定之法律效果，均應依建築法第91條第1項規定處置。其中建築法第73條第2項之適用，係「行為責任」，而建築法第77條第1項，則屬「狀態責任」（最高行政法院106年度判字第682號、105年度判字第114號、104年度判字第228號判決均採一致見解）。再按「依84年8月2日修正公布之建築法第90條第1項（相當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第73條後段（相當於現行建築法第73條第2項）規定擅自變更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰（最高行政法院95年1月份聯席會議決議採同此見解）。

⑵經查，系爭大樓係由訴外人周明興（即原告周廖杏芬之配偶）起造興建，自80年9月9日開工，迄至81年4月間竣工，於81年7月2日領得工務局核發之81年7月2日南工字第111447號使用執照，依使用執照及竣工平面圖之登載，該大樓地下層面積443.77平方公尺，經核准用途係防空避難兼停車空間，停車場面積為室內2輛，合計30平方公尺（22.56＝30㎡），有使用執照申請書（本院卷第133-137頁）、原核准之地下室平面圖（本院卷第159-161頁）暨竣工照片（本院卷第143-149頁）、使用執照存根（處分卷第3、4頁）及工務局106年10月25日南市工管一字第1061124574號函（處分卷第5頁）附卷可稽，足見該地下室原核准之停車空間僅平面停車位2輛，面積30平方公尺。詎訴外人周明興於領得使用執照後，即擅自變更相關設施設備，將系爭大樓地下室東、西兩側原設計之隔間牆及門扇拆除，另將地下室防空避難設備空間，違規增設15個機械停車設備，並將各該機械停車位編號後出售予部分住戶（合計10位住戶）使用，此據管委會106年12月26日陳情書敘明在卷（處分卷第1-2頁），並有現場照片（處分卷第6-8頁）、管委會106年12月19日函檢附之使用執照核准地下室平面圖（處分卷第18-20頁）、地下層防空避難室區分所有權人持分狀況（處分卷第9頁）及土地建物查詢資料-臺南市○區○○○段○00000○號（本院卷第127頁）存卷可佐。又系爭大樓於106年12月11日召開管委會會議，決議由管委會依照相關建築及消防等法規辦理拆除或變更用途使用；另於107年2月5日召開區分所有權人會議，決議因無法符合現行相關法規，故無法申請用途變更，由機械車位使用人登記拆除意願後，盡速聯繫相關業者辦理拆除作業，嗣除原告周廖杏芬、杜旻儒使用者外（依該建物所有權登記及機械停車設備使用狀況，原告周廖杏芬持分比例7/16，有6個機械車位，分別位於編號11上、12上下、13上下及編號6上；原告杜旻儒持分比例1/16，有1個機械車位，位於編號3下），均已拆除完畢，復經工務局於107年6月8日會勘現場明確，有系爭大樓106年12月11日管委會會議紀錄、107年2月5日區分所有權人會議紀錄（處分卷第10-11頁、第22-24頁）、拆除前後現場照片（處分卷第26-35頁）及會勘會議記錄（處分卷第53-56頁）在卷足憑。堪認系爭地下室係由起造人周明興於領得使用執照後，違規增設15個機械停車設備，並出售予部分住戶使用，確有與原核定使用情形不合之違法變更情事，甚為明確。

⑶復查建築法第102條之1「建築物依規定應附建防空避難設備或停車空間」之規定，係於73年11月7日增訂，故系爭大樓於81年7月2日取得使用執照時，防空避難設備及法定停車空間係必須設置之公共設施。而關於防空避難設備及法定停車空間之所有權登記方式，依行為時（即84年7月12日全文修正前）土地登記規則第69條第1項規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內。」第72條規定：「區分所有建物之共同使用部分，未能依第69條第1項規定辦理者，得另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分人不需使用該共同使用部分者，得予除外。二、共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人。三、區分所有建物共同使用部分，不得分割。四、登記機關於登記時，應於登記用紙備考欄註明下列事項：(一)於該號建物登記簿標示部備考欄，記明「本建物係某某建號之共同使用部分，其所有權須隨同各該建號建物移轉」字樣。(二)於各相關區分所有建物登記簿標示部備考欄，記明『共同使用部分見某某建號，其所有權須隨同本號建物移轉』字樣。」足見該等防空避難設備及法定停車空間，係屬建物之共同使用部分，如未能依行為時土地登記規則第69條第1項辦理測繪於各區分所有建物之內者，依第72條規定，應另編建號，登記為各相關區分所有權人共有，且隨同區分所有建物所有權移轉時移轉。準此，依使用執照申請書及各樓層平面圖所載（本院卷第135-137、151-153、159-161頁），系爭大樓係地下1層、地上7層，共22戶之區分所有建物，地下層面積443.77平方公尺，經核准之用途為防空避難兼停車空間（室內停車場面積僅平面車位2輛30平方公尺），則該地下層既為防空避難空間，依法即應屬全體住戶共有，且經另編建號（臺南市○區○○○段○00000○號，本院卷第127頁），並於建物謄本註明係同段15720建號等相關主建物之共有部分，原告2人亦為共有人之一，自屬該地下室建物之所有權人；嗣由起造人即建商周明興擅自變更該地下層防空避難空間，違規增設15個機械停車設備，並將機械車位編號於區分所有建物買賣時一併出售予部分住戶（共10位），且與各承購戶約定該等機械停車位之使用權及其範圍（即各該特定編號之機械車位）而成立分管契約，復經系爭大樓之區分所有權人及管委會所肯認，此觀諸上開地下層防空避難室區分所有權人持分狀況（處分卷第9頁）、系爭大樓106年12月11日管委會會議紀錄及107年2月5日區分所有權人會議紀錄（處分卷第10-11頁、第22-24頁）即明。準此，原告對其所有系爭停車設備（原告周廖杏芬為編號11上、12上下、13上下及編號6上；原告杜旻儒為編號3下）確有事實上使用權，即具使用人之身分，應堪認定。則被告認原告為系爭地下室建物及停車設備之使用人，尚無違誤。

⑷再者，系爭地下室建物確有違規增設機械停車設備而變更原核准使用之情事，且依上開第102條之1、行為時土地登記規則第69條第1項及第72條之規定，足認原告係系爭地下室建物之所有權人及停車設備之使用人，均詳如前述。而被告所屬工務局先後於107年1月15日、107年4月18日通知上開違規機械停車設備之全部使用人限期改善或補辦手續，然經工務局於107年6月8日至系爭大樓地下室現場會勘，發現僅原告2人所有之7具機械停車設備尚未拆除，其餘8具機械停車設備於107年4月11日、12日已由各該使用人委由管委會請相關業者拆除；工務局再於107年6月14日、107年7月12日、107年8月22日通知原告限期改善或補辦手續，原告均已合法收受送達，仍未為任何改善或拆除作業等情，有管委會107年4月17日陳情書（處分卷第21頁）、會勘會議記錄及現場相片（處分卷第53-56頁）、上揭限期改善通知函、送達證書及公道法律事務所函（處分卷第36-37、38、47、49-50、51、59-62、63-64、65-66、67-69、70-72頁）存卷可佐。是原告既係系爭地下室建物之所有權人及系爭停車設備之使用人，並經被告所屬工務局依系爭停車設備實際使用情形，多次通知「全部使用人」限期改善或補辦手續，原告仍未予改善或拆除違規設備，且除原告2人外均已拆除改善完畢，應認原告就系爭停車設備「違法狀態」之存續顯有故意、過失。至原告雖稱系爭大樓地下室於107年5月7日早上9點遭管委會封閉，無法使用，原告自上開日期起非屬該違規設備之使用人云云，惟於107年5月7日地下室封閉使用以前，工務局業以107年1月15日南市工使一字第1061393770號函、107年4月18日南市工使一字第1070444060號函通知原告限期改善或補辦手續，均經合法送達原告，而原告未為任何改善行為，業如上述，顯見原告早於107年5月7日地下室封閉前，即已知悉其使用之系爭停車設備有上開違規情事，且得委由管委會予以拆除，惟其遲未改善或拆除，仍繼續使用，致該違規增設停車設備之違法狀態持續迄今，自應負建築法第77條第1項之使用人責任。原告上開所辯，固不足採。

⑸惟觀之原處分記載：「主旨：台端所有位於本市○區○○路000號飄逸家園地下室機械停車設備未取得使用許可證，涉違反建築法第73條第2項規定，爰依同法第91條處新臺幣六萬元罰鍰，並於文到30日內限期改善，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰，並限期停止其使用。違規事實：地下室機械停車設備未取得使用許可證。」可見被告係認原告為擅自變更使用之行為人，而違反建築法第73條第2項規定，應依同法第91條規定論處。然參照上開規定及說明，使用執照核發後，作與原核定使用不合之變更者，應由擅自變更之行為人負擔「行為責任」，始得認違反建築法第73條第2項規定，進而依同法第91條第1項第1款規定論處，然本件於使用執照核發後，擅自變更系爭地下室原核定之使用，違規增設15個機械停車設備者，乃起造人即建商周明興所為，業經本院審認如前，故上開違法變更原核定使用情形之行為人，自係訴外人周明興，已難認原告有違反建築法第73條第2項之規定。況參以被告於本院準備程序中陳明：「機械停車設備本身係違法設置，被告係針對使用人裁罰，與是否為所有權人無關。……增設的人與裁罰的原因沒有關係……。本件被告並不是依據第77條第1項裁罰，而是依第73條第2項規定裁罰原告。……設置的行為人有管委會提具具體事證，原告2人是違規使用人，又不願配合辦理相關程序，所以我們當時才認為沒有去調查係由何人設置的必要」等語（本院卷第124-125頁），且其經本院闡明後仍答辯：原告必須合法「使用」其建築物，原處分裁罰係依據建築法第73條第2項規定等語（本院卷第215頁），綜上均難認原告係本件變更施作系爭停車設備之行為人，則原告主張其並非變更使用之行為人乙節，尚屬有據。是以，原告既非擅自變更系爭地下層原核定之使用為違規停車設備之行為人，則原處分認原告違反建築法第73條第2項之規定，其認定事實已有違誤。復參照上開「行政罰係以處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外」之法理，被告應就其查獲系爭建物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。然本件被告於裁處對象之選擇過程中，並未查明上開變更使用之實際行為人為何，亦未就其逕行選擇原告為裁罰對象之情事為何說明，已難認其就裁處對象（即受罰主體）為符合建築法之立法目的為必要裁量，遑論其基於上開不正確之事實，誤認原告應負建築法第73條第1項之行為人，而為裁罰主體之選擇，亦有裁量濫用之瑕疵。從而，原告為系爭地下室建物之所有權人及系爭停車設備之使用人，於使用執照核發後，縱未維護該設備之合法使用與其構造設備之安全，亦係負擔「狀態責任」，而應適用建築法第77條第1項規定，並依建築法第91條第1項第2款規定論處，詎原處分竟認原告違反建築法第73條第2項之規定，而依建築法第91條第1項第1款規定論處，自有違誤。然有關裁處對象選擇及相應處罰之裁量，既係法律許可行政機關行使職權時，在相關規定之法律效果所得為之裁量，本於權力分立之原則，本院自不得代替被告為裁量處分，故本件應將訴願決定及原處分撤銷，待被告基於職權調查證據並認定事實後，重為裁量。

六、綜上所述，原告非系爭停車設備之違規設置行為人，被告認原告違反建築法第73條第2項規定，而依同法第91條第1項第1款規定，以原處分裁處原告罰鍰各6萬元，及命原告於文到後30日內恢復原狀或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，得連續處罰部分之處分，即有前揭違誤，訴願決定未予糾正，均有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。本件為判決基礎之事證已經明確，兩造間其餘攻擊及防禦方法及所提訴訟資料，經斟酌後均不影響前開判決結果，爰不一一論駁。

七、結論︰原告之訴為有理由。

高雄高等行政法院第二庭