高雄高等行政法院判決

民國111年4月20日辯論終結

原告

侯勝寶

原告

劉凱珍

原告

黃建榮

原告

黃建華

原告

黃建財

原告

林蔡秀

原告

林聖旻

共同訴訟代理人

柯劭臻 律師

被告

內政部

代表人

徐國勇

訴訟代理人

洪郁惠

訴訟代理人

卓震宇

訴訟代理人

朱鍊

參加人

高雄市政府

代表人

陳其邁

訴訟代理人

王怡雯 律師

上列當事人間拆遷補償事件，原告不服行政院中華民國108年4月11日院臺訴字第1080170565號訴願決定，提起行政訴訟，經本院106年度訴字第109號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院109年度判字第246號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要：

(一)緣參加人為遷建果菜市場，需用高雄市三民區大港段（下稱大港段，重測後為建民段）77-8地號等22筆土地（下稱系爭22筆土地），報經臺灣省政府以61年6月3日府民地丁字第58554號令（下稱臺灣省政府61年6月3日令）核准徵收，交由參加人以61年7月11日高市府建農地用字第077098號公告，並通知原土地所有權人具領徵收補償金，其中原告林蔡秀所有大港段71-4、80-154地號、訴外人黃有枰（即原告黃建榮、黃建華、黃建財之被繼承人）所有大港段71-3、80-153地號、訴外人林少沙（即原告林蔡秀、林聖旻之被繼承人）所有大港段71-5、80-155地號、訴外人侯茂生(即原告侯勝寶之被繼承人)所有大港段77-8地號及訴外人劉仙賜（即原告劉凱珍之被繼承人）所有大港段80-149地號等8筆土地均位於上開徵收範圍內。部分被徵收土地所有權人或其繼承人不服上述臺灣省政府核准徵收處分，循序提起行政訴訟，前經最高行政法院71年度判字第1441號判決駁回渠等之訴，本件徵收處分因此確定。

(二)嗣原告以參加人未按核准之徵收計畫及所定期限使用系爭22筆土地為由，於106年3月6日提起行政訴訟(本院以106年度訴字第109號受理)，請求被告應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令之徵收處分。期間，原告復另於106年3月24日向被告提出行政申請書，申請撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令之徵收處分，經被告以106年4月12日臺內訴字第1062200174號函轉參加人辦理，參加人乃以106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函審認原告侯勝寶、林聖旻、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財等6人部分不予受理、原告林蔡秀部分則不准予廢止徵收；原告不服，再以106年7月24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書，向被告請求撤銷或廢止土地徵收，經被告依其土地徵收審議小組107年6月6日第158次會議第158-3案決議，以107年6月21日臺內地字第1071304102號函復「原告劉凱珍、林聖旻部分不予受理，原告侯勝寶、林蔡秀、黃建榮、黃建華、黃建財部分不准予廢止徵收」；原告復不服上開被告107年6月21日函，於107年7月23日提起訴願（註：提起訴願時間在本院受理106年度訴字第109號事件之後），嗣本院於107年9月28日以106年度訴字第109號判決（下稱原判決）駁回原告之訴。原告猶未甘服，提起上訴，嗣行政院於108年4月11日以院臺訴字第1080170565號訴願決定書駁回原告於107年7月23日提起之訴願，其後最高行政法院認已補正訴願程序之瑕疵，於109年4月30日以109年度判字第246號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

二、本件原告主張：

(一)主張要旨︰

1、原告得依土地徵收條例第49條第1項第1款及同條第2項第1款規定請求被告撤銷、廢止徵收：

⑴參加人於61年7月11日公告徵收系爭22筆土地，並於同年9月23日提存徵收補償費於法院（原告均未領取補償費），因61年12月13日舉行高雄市長選舉，當年當選的王玉雲市長於選前即承諾高雄果菜市場北側用地22名地主，將減半徵收發還土地（僅徵收已使用南側用地興建果菜市場），要原告等北側用地22名地主不要領取補償費，並於62年2月1日就任後，旋於62年4月27日廢止果菜市場遷建計畫，將前徵收土地1萬5千坪之命令廢止，並收回已發放之補償金，新計畫以縮小市場面積一半，以7千5百坪重新辦理徵收程序，此有62年4月28日臺灣日報新聞紙為憑；嗣參加人於62年8月2日去函臺灣省政府欲變更遷建果菜市場計畫，擬議減半使用，經臺灣省政府於62年10月4日回函同意照辦，並於63年11月20日函覆原告將依照協調會決議層報上級核辦，俟被告核定即可執行；參加人更於66年2月22日、同年7月3日來函市場用地減半使用，以市地重劃方式發還土地，惟因68年7月1日高雄市改制為院轄市，將此案併入都市計畫通盤檢討，乃延至68年12月底辦理公開展覽，並預訂於69年8月公告實施，此有參加人68年4月17日高市府建市字第133952號函、同年12月12日高市府建六字第11734號函可佐。王玉雲市長8年任內，一直依照選前承諾，辦理減半徵收發還土地之計畫，並承認作業錯誤，因而變更工程設計，縮小市場面積一半重新辦理徵收，致原告等人北側徵收之土地不在工程用地範圍內，詎料遲遲未發還土地，原告等人始於70年9月15日申請收回土地、撤回徵收。

⑵更佐以參加人63至65年3紙竣工公文，分別載明第1期、第2期、第3期遷建工程先後於63年12月4日、64年3月12日、65年11月30日全部竣工等語，足見系爭興辦事業全數工程已於南側用地實行使用完畢，確因作業錯誤，因而變更工程設計，縮小市場面積一半，致原告北側徵收之22筆土地不在工程用地範圍內，自應准撤銷、廢止原告等人不在工程用地範圍內之土地。

2、原告亦得依土地徵收條例第49條第2項第2款規定請求被告廢止徵收：

⑴按土地徵收條例第9條第4項明定：「第1項第1款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。但依其事業性質無需興建工程者，不在此限。」佐以60年7月6日徵收土地計畫書所載：「二、徵收土地所在地範圍及面積：本市三民區大港段72-1地號22筆土地面積0.7815公頃，……。」「十三、興辦事業所擬設計大概：……（丙）計畫進度：1、第1期遷建工程於60年底完成道路水溝、拍賣場設備。2、第2期遷建工程於61年底完成辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備。」等語，再佐以參加人63至65年3紙竣工公文，分別載明第1期、第2期、第3期遷建工程先後於63年12月4日、64年3月12日、65年11月30日全部竣工等語，更比對申請廢止徵收收回土地地主原地號空照圖所示，僅有原告等7人土地均未有任何主體工程動工（即徵收計畫書所載拍賣場、辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備）。足見原告等7人北側用地自始至終均未開始使用。

⑵66年至69年間北側用地開發方式改變為「自辦重劃」：原本參加人於62年8月2日去函臺灣省政府欲變更遷建果菜市場計畫，擬議減半使用，經臺灣省政府62年10月4日函覆同意照辦後，已變更開發方式以市地重劃方式發還土地（詳見參加人66年2月22日高市府地劃字第5003號函、同年7月3日66高市府建市字第48081號函），惟因68年7月1日高雄市改制為院轄市，須將此案併入都市計畫通盤檢討（詳見參加人68年4月17日高市府建市字第133952號函、同年12月12日高市府建六字第11734號函），而延誤擱置，致70年6月21日楊金欉市長上任，參加人以70年12月23日70高市府建六字第031742號函否准原告之申請。

⑶73年至87年間開發方式改變為「興建國宅專案配售」：參加人因奉接被告71年8月11日71臺內訴字第89990號訴願決定撤銷原處分另為適法之處分後，參加人所屬建設局旋於72年2月9日召開果菜市場用地問題協調會議，處理原告等人70年9月15日發還土地申請。嗣經高雄市議會大會決議通過果菜市場未使用土地發還百分之三十與原地主，並從優加以救濟以免地主及住戶受損，此有高雄市議會72年6月9日72高市會議字第1524號函可參。參加人所屬建設局更於72年7月6日再召開研商果菜市場用地問題協調會議，因徵收補償費提存法院已逾10年期限，乃提出特別救濟金方案及30坪以下地主共20家，將來果菜市場擴建後攤位優先申請承租或承購方案。惟因特別救濟金、攤位優先承購方案與原告發還土地訴求相去甚遠，原告始於73年1月組成自救會陳情，並由時任許水德市長親自於73年4月24日與原告等人召開高雄市果菜市場用地懸案協調會，主動提出「興建多目標大樓使用，1、2樓作為果菜市場，3樓以上作為住宅用（興建國宅配售被徵收戶）」之變更開發方案，並於79年2月27日召開高雄果菜批發市場用地處理案第1次籌建小組會議，82年6月16日召開高雄果菜批發市場用地處理案專案會議，仍延續「興建多目標大樓使用，興建國宅讓售原地主」方案，並決議「變更都市計畫之地點選在民族一路100巷旁果菜市場已徵收並已使用土地，變更為國宅用地」，並經參加人所屬國民住宅處於83年3月10日來函重申牴觸戶得以要求優先配售國宅，並先後於84年7月31日、同年10月6日、86年4月26日、同年5月23日、同年9月24日、87年1月26日、同年6月18日多次召開專案協調會，就國宅配售比例、要件、細節進行進一步協調，惟因配售土地比例過低，從原持有面積32.5％到40％，不足24坪依72年公告現值價購，此一配售條件無法達成協議（詳見84年至87年專案處理會議紀錄）。

⑷88年至104年間「遷建果菜市場，撤銷徵收發還或專案讓售」開發方式：88年6月1日時任謝長廷市長召開「市長會見高雄果菜市場北側已徵收市有基地牴觸戶會議」，重新要求法制局研擬可行方案，經法制局製作簡報提出4個方案：①申請買回；②撤銷徵收；③標售；④專案讓售，經市長核示以「遷建果菜市場撤銷徵收，發還或專案讓售」的方案處理。經原告一再向參加人函詢系爭「果菜市場遷建」進度，參加人所屬建設局市場管理科於96年8月10日以高市市場一字第0960003654號函表示：「楠梓區高楠段果菜市場尚未完成興建，俟果菜市場完成遷建後，現址無公共使用計畫時，組專案小組依法辦理」，而參加人所屬經濟發展局於98年6月4日以高市經發字第0980013927號函回覆：「詳如市長交辦案件處理單：高雄民生供應運籌園區計畫設在楠梓區高楠公路東側金屬發展中心對面臺糖土地，占地9.1676公頃，要將位於民族果菜市場及肉品市場都遷到此地合併經營，98年度辦理果菜市場工程規劃設計及工程發包興建、99年度辦理肉品市場工程規劃設計、100年度辦理肉品市場發包興建，高雄果菜市場完成遷場後，原場址其餘用地暨北側已徵收未使用地，將交由相關單位統籌規劃處理」。承上，原告始終相信陳菊市長會延續前任謝長廷市長所提出的「遷建果菜市場撤銷徵收」方案，俟果菜市場遷建後，即可發還土地或專案讓售，萬萬沒想到，高雄市果菜暨肉品批發市場（含屠宰場）遷建，歷十餘年仍未能完成，遭監察院於99年12月9日監察院公報第2737期糾正參加人，嗣經審計部高雄市審計處追蹤參加人改善結果，因原計畫遷場用地遭受污染，不適合批發市場之開發，爰依土地徵收條例規定廢止徵收，並洽原土地所有權人臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）辦理後續購回事宜，另已覓仁武區臺糖公司土地20多公頃辦理遷建，並於101年11月完成環境監測作業，預計105年竣工營運。參加人明知遷移果菜市場計畫尚在進行，且因其疏失一再延宕，也因此一再擱置原告撤銷徵收發還未使用土地之申請，更明知99年遭監察院糾正及審計部調查，始撤銷果菜市場遷建楠梓之計畫，變更遷建至仁武之計畫，嗣高雄市於99年12月25日與高雄縣○○○○○○○市，主管機關亦由參加人所屬建設局改為參加人所屬農業局，詎料參加人所屬農業局於103年2月17日以高市農批字第10330406300號函回覆原告：「有關果菜市場遷移案，因高雄地區農會表示無法負擔土地及興建成本，目前本府正在評估可行性方案中」，企圖文過飾非，無預警驟然於105年5月11日公告於3個月後執行拆除土地改良物，完全無視參加人自88年起至105年間「遷建果菜市場，撤銷徵收發還或專案讓售」開發方式，更忽略原告發還土地之申請迄未處理，旋於105年9月1日、9月2日及10月27日強制拆除原告所有土地改良物殆盡。

⑸105年至106年間「拆除南側老舊果菜市場，新建1棟結合滯洪功能的全新立體果菜市場」開發方式，變更為「維持南側舊有果菜市場，北側用地新建道路、滯洪池公園、立體停車場及16棟住商用地」開發方式：參加人於105年9月１日動員優勢警力將北側百餘房屋夷為平地，時任高雄市市長陳菊於同日發表「給高雄市民的一封信」，文中沉痛表達「我們決定要完成果菜市場的遷移，改建成兼具滯洪池功能的新市場，也將十全路貫通，解決這許多市民的痛苦」，並於105年9月22日發表「給關心高雄朋友的一封信」中圖文並茂規畫「新的果菜市場結合都市防洪功能」之平面圖及設計圖，甚至參加人所屬農業局105年9月1日、同年月26日、同年11月2日函文亦一再載明：「本場地將興建一棟結合滯洪功能的嶄新果菜批發市場」。萬萬沒想到，參加人未經都市計畫變更程序，106年間突然政策大轉彎，將原告被徵收土地之「市場用地」變更為「停車場用地」、「公園用地」、「道路用地」及「16棟住商用地」，經原告向監察院多次陳情在案（詳見監察院106年7月12日院臺業二字第1060704011號函及同年9月4日院臺業二字第1060164073號函）。更參照被告都市計畫委員會（下稱被告都委會）89年1月4日第478次會議審議「果菜市場部分市場用地變更為道路用地」案，決議通過既有果菜市場遷至楠梓，既有果菜市場三分之一之位置變更為計畫道路用地，並未使用原告徵收用地（即北側住戶用地），並於95年辦理地籍登記分割出「建民段731-2地號」等土地作為道路用地。孰料，參加人於106年7月31日開通使用的十全一路，居然未使用95年辦理地籍登記分割出「建民段731-2地號」道路用地，反而使用原告系爭被徵收之市場用地，不僅違反徵收目的使用，更是違反計畫用地使用（詳見106年7月31日新闢十全一路示意圖及現況空照圖）。參加人明知未辦理都市計畫用地變更，亦未經被告都委會核定通過，即擅自變更用地，將原告遭徵收之「果菜市場用地」變更為「道路用地」、「收費（立體）停車場用地」、「（滯洪）公園用地」及「16棟住商用地」（詳見現況照片套繪工程範圍圖），違反都市計畫法之相關規定，亦經最高行政法院109年度判字第246號判決認定參加人於105年間所拆除原告建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪池公園，惟原核准之徵收計畫係為興建果菜市場違反徵收目的及都市計畫法，判決發回鈞院更審在案。

⑹再經原告先後於109年6月9日、110年8月30日前往遭徵收之「果菜市場用地」現場拍照，其中「（滯洪池）公園用地」及「道路用地」係開放公眾無償使用（非供果菜市場專用），「（收費）停車場用地」及「（出租）16棟住商用地」均委外經營供特定人有償使用，完全與系爭徵收土地計畫書第13點所載「甲、計畫目的：1、維護生產者及消費者利益，調節果菜產銷平準市價。2、配合國際港口大都市之建設以改善市容交通衛生。乙、計畫範圍：以都市計畫已保留之市場預定地5公頃為使用範圍。」已然不符。尤以「（收費）停車場用地」及「（出租）16棟住商用地」均委外經營供特定人有償使用，甚至於停車場指引看板上載明「有閒置空地出租」，益見不僅「（出租）16棟住商用地」出租予早餐店、小吃店、咖啡館使用，甚至連滯洪池公園與立體停車場之間的空地也可以出租使用（詳見使用現況照片）。

⑺本件興辦事業開發方式既已改變，已非興建果菜市場用地公益目的使用，審酌司法院釋字第513、743、763號解釋意旨，自應依土地徵收條例第49條第2項第2款規定廢止徵收。

3、原告亦得依土地徵收條例第49條第2項第3款規定請求被告廢止徵收：退步言之，縱認62年間無作業錯誤或變更設計致原徵收之土地不在工程用地範圍內，且30幾年來興辦事業未改變，開發方式亦未改變（假設語氣，原告否認之），惟本件尚未依徵收計畫使用乃不爭之事實，且因情事變更，依63年至106年公文書（甲證3至甲證27）所載，及被告都委會89年1月4日第478次會議審議「果菜市場部分市場用地變更為道路用地」案，決議通過既有果菜市場遷至楠梓，既有果菜市場三分之一之位置變更為計畫道路用地，足證已無使用原告等北側徵收用地之必要（無論是新建或擴建果菜市場），亦應依土地徵收條例第49條第2項第3款之規定廢止徵收。

4、針對參加人所提臺灣省政府61年6月3日令核准之徵收土地計畫書所附工程配置圖，主張「60年1月25日即已規劃有第2期工程：場域內道路、綠帶、停車場」，與106年變更設計新建「25米寬聯外道路、滯洪池公園、立體停車場」大致相符等情，再檢具事證，逐一駁斥如下：

⑴查系爭徵收土地計畫書第13點固載明：「丙、計畫進度：1、第1期遷建工程於60年完成道路水溝、拍賣場設備。2、第2期遷建工程於61年底完成辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備。」惟遍觀上開徵收土地計畫書，並無規劃「綠帶（公園）」、「預留場域內通道（道路）」、「停車場」之記載，且翻遍原處分卷，亦僅有「菓菜市場遷建用地地籍圖」（標示原告土地位置），並無參加人所提出工程配置圖，且上開「菓菜市場遷建用地地籍圖」經原告比對結果，與系爭用地徵收前舊地籍圖（標示原告土地位置）相符。

⑵殊不論參加人所提出之工程配置圖之真正，且為被告及參加人於發回更審前從未提出，更與使用計畫圖完全不同，並據訴外人吳富雄於110年2月4日鈞院108年度訴字第230號案件行言詞辯論程序時到庭證稱：「沒有看過參加人所提工程配置圖及重新繪製放大圖」、「使用計畫圖係62年與王玉雲市長協議當時規劃的情形（並無規劃第2期工程場域內通道、停車場及綠帶）」等語，原告一再具狀聲請命被告提出61年徵收計畫書圖完整原本、70年原告申請發還土地申請卷及訴願卷原本，被告一再藉詞推託、無正當理由拒絕提出。

⑶縱認參加人所提之工程配置圖（放大圖）為真（假設語氣，原告否認之），經原告將該圖套繪在111年2月GoogleEarth空照圖（套繪工程配置圖）後，赫然發現106年變更設計新建第2期工程不僅未按都市計畫率爾變更用地，甚至未按61年核准之工程配置圖使用，說明如下：

①106年變更設計新建大面積「滯洪池公園」，原應依61年6月3日核准之工程配置圖興建「倉庫」、「路邊停車場」、「檢驗場」。

②106年變更設計新建16棟「（出租）住商用地」，原應依61年6月3日核准之工程配置圖興建左右各1棟「服務大樓」。

③106年變更設計新建「收費立體停車場」，原應依61年6月3日核准之工程配置圖興建「包裝場」、「綠帶」、「停車場」。

④106年變更設計新建「25公尺寬聯外道路十全路」，原應依61年6月3日核准之工程配置圖興建「場域內通道」、「停車場」。

⑷再將61年6月3日核准之工程配置圖（放大圖）套繪在104年2月GoogleEarth空照圖（套繪工程配置圖）後，除了西北側尚未拆除原告等房地未完成使用外，不僅南側已闢有果菜市場主體工程，東側亦已闢有「場域內通道」及「專屬平面停車場」，已符合徵收計畫配置使用，萬萬沒想到106年卻將已完成使用之「場域內通道」及「專屬平面停車場」，剷平後變更開發為「寬25公尺場域外道路（十全路）」、「場域外立體停車場（委外收費及出租空地）」，不僅與工程配置圖不符，且因新建聯外道路及柵欄阻隔，已非屬市場用地，非供果菜市場使用。

⑸更依系爭徵收用地歷年GoogleEarth空照圖及歷年Google街景圖所示，105年9月間原告房地遭強制拆遷前，系爭徵收用地南側已闢有果菜市場主體工程，東側亦已闢有「場域內通道」及「專屬平面停車場」，規劃已完善，縱認有使用西北側原告房地之必要（假設語氣，原告否認之），亦應依徵收土地計畫書所載完成「辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備」使用，抑或依61年6月3日核准之工程配置圖所載新闢「倉庫」、「路邊停車場」、「檢驗場」、「包裝場」、「服務大樓」等設備使用，而非擅自變更開發方式（甚至違反都市計畫用地變更），將原本規劃於東側一隅小面積「綠帶」無限放大為西側臨路「滯洪池公園」，將已闢建之「場域內通道」、「專屬停車場」剷平後改建「場域外道路」、「收費立體停車場」，並因新建25公尺寬之聯外道路，加上原本已闢建之果菜市場圍牆及柵欄阻隔，導致「（滯洪池）公園用地」、「（收費）立體停車場」、「16棟（出租）住商用地」均非供果菜市場使用。

⑹抑有甚者，16棟「（出租）住商用地」不僅係61年6月3日核准之徵收土地計畫書及工程配置圖所無，且經原告向參加人所屬地政局三民地政事務所申請「三民區建民段4887至4907建號，門牌號碼十全路8號至42號」等16筆建物登記第2類謄本，均載明「用途：批發場所」，惟依Google街景圖所示，門牌號碼十全路8號至42號16棟（出租）住商用地，分別係經營咖啡館、小吃店、魚丸專賣、水果包材、便當外送、倉庫出租等住商（出租）使用，均非參加人所稱專供果菜批發場所使用，不僅已非依核准徵收目的即供果菜市場使用，甚至非公用或其他公益目的使用。

⑺本件興辦事業開發方式既已改變，已非興建果菜市場用地公益目的使用，審酌司法院釋字第513、743、763號解釋意旨，自應依土地徵收條例第49條第2項第2款及第3款之規定應予廢止徵收。

(二)聲明：

1、訴願決定及原處分（被告107年6月21日臺內地字第1071304102號函）均撤銷。

2、被告應依原告之申請，作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日府民地丁字第58554號令關於徵收重測前高雄市三民區大港段71-3、71-4、71-5、77-8、80-149、80-153、80-154、80-155地號土地部分之行政處分。

三、被告則以：

(一)答辯要旨：

1、有關原告主張已於70年間申請撤銷及廢止原臺灣省政府61年6月3日令（核准徵收處分），惟參加人迄105年間仍未處理乙節：

⑴按原告70年9月14日係依行為時土地法第219條申請收回土地，與請求撤銷或廢止徵收無涉，不應混為一談。另按「廢止徵收」係於101年修正土地徵收條例第49條時始行訂定，斯時之前法無明文，益證原告70年間要無申請廢止徵收之可能。

⑵原告所為廢止徵收之申請實源於106年間，此為最高行政法 院109年度判字第246號判決理由所肯認，鈞院108年度訴字第230號判決理由亦同斯旨，原告一再訴稱已於70年間申請廢止徵收云云，允屬無據。

2、有關原告主張最高行政法院判決肯認系爭果菜市場用地違反都市計畫，且未踐行都市計畫變更程序，擅將市場用地變更為（滯洪池）公園用地、（場域外）道路用地、（收費）停車場用地及（出租）住商用地乙節：

⑴按最高行政法院109年度判字第246號判決理由略以：「……經內政部土地徵收審議小組第158次會議審查，該次會議紀錄記載：『106年7月24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書向本部請求撤銷或廢止徵收所主張之意旨分別為：高雄市政府「105年間」所拆除申請人建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪公園，惟原核准之徵收計畫係為興建果菜市場，有興辦之事業及開發方式改變情事……，違反徵收目的及都市計畫法，依土地徵收條例第49條規定本案應廢止徵收』等語（參見原審卷第533頁以下），上訴人侯勝寶等7人似已敘明請求廢止徵收之原因事由係有發生於105年間者，……。」等語。

⑵基上，最高行政法院109年度判字第246號判決僅於案件歷程中轉載被告土地徵收審議小組第158次會議所敘原告請求廢止徵收主張之意旨甚明，並未就原告所稱系爭果菜市場用地違反都市計畫，及未踐行都市計畫變更程序，將市場用地變更為各種其他用地等情事作成判斷，原告遽稱最高行政法院發回意旨肯認上情，顯非實情。

3、有關原告質疑徵收計畫書圖影本之真實性乙節：原告一再爭執徵收土地計畫書所附之配置圖為參加人臨訟繪製，並非真正，此經鈞院108年度訴字第230號判決理由指駁在案。另原告以訴外人吳富雄述稱未見過該配置圖為由，主張該配置圖非真，惟吳富雄與原告同為徵收處分之相對人，有共同利害關係，且長期多次代表參與相關陳情，所為證言是否公允難謂無疑，亦為鈞院108年度訴字第230號判決所不採，併予陳明。

4、本件並未合致土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款所定廢止徵收之要件：

⑴被告107年6月21日臺內地字第1071304102號函否准原告廢止徵收之申請，係依土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款為斷，遞經訴願及行政訴訟，是更審自應依該2款規定審酌之，此外之其他法律爭執，核非本件裁判範疇，先予陳明。

⑵按土地徵收條例第49條第2項第2款規定：「已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：……二、依徵收計畫開始使用前，興辦之事業改變、興辦事業計畫經註銷、開發方式改變或取得方式改變。」查本件興辦事業為果菜市場，徵收後即由參加人於該土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，並領有（63）高市建公使字第00019號使用執照，且迄今仍作為果菜市場營運使用，是本件已依徵收計畫開始使用，要無疑義，自與該款所定「依徵收計畫開始使用前」之要件難謂相符。

⑶另按土地徵收條例第49條第2項第3款規定：「已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：……三、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。」該款所稱「情事變更」係指土地徵收所應具備之事實或法規，於客觀上發生非徵收當時所能預見之變動而言，並不包括因需用土地人之主觀事由而變更工程設計或事業設計內容之情形（最高行政法院109年度判字第254號判決意旨參照）；且所謂「情事變更」，係指徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收後發生變動而言，如公共設施保留地之徵收，因都市計畫變更而改變，或應經目的事業主管機關許可之公共事業興辦，於需用土地徵收後，目的事業主管機關為許可之撤銷、廢止或改變其許可內容，即屬所指「情事變更」（最高行政法院104年度判字第653號判決及105年度判字第64號判決意旨參照）。姑不論徵收範圍內設置之立體停車場、道路及綠地開放空間等使用方式，均為有助於果菜市場運作之設施，符合原徵收目的及用途，假設縱有原告所稱參加人變更設計作為綠地、道路、立體停車場使用之情事，亦與該款所定情事變更有間，要不生應廢止徵收情事。

(二)聲明：原告之訴駁回。

四、參加人陳述要旨︰

(一)程序部分：原告請求被告應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令之徵收處分，雖以土地徵收條例第49條第1項第1款、第2項第1款、第2款、第3款等規定為請求權基礎，惟觀諸被告107年6月21日臺內地字第1071304102號函之內容，原告行政申請(二)、(三)書所載事由，係指稱「興辦之事業改變」、「開發方式改變」，故僅包含對於土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款之請求，是被告否准原告之請求，原告僅得就土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款規定之部分提起行政訴訟。至原告另於本件訴訟中爭執同條例第49條第1項第1款、第2項第1款等規定，未經原告提出請求、被告否准、訴願機關駁回訴願等前置程序，與行政訴訟法第5條課予義務訴訟所定之前提要件「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件」，顯屬不符，該部分聲明，起訴程式應非適法。

(二)實體部分：本件並無土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款之廢止徵收事由。說明如下：

1、原告請求廢止臺灣省政府61年6月3日令之徵收處分，其理由無非為參加人未辦理都市計畫用地變更，即變更果菜市場用地為「道路用地」、「停車場用地」、「（滯洪）公園用地」，違反徵收目的及都市計畫法，惟查：

⑴土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款並無包含「違反都市計畫法」之規定，是原告該項爭執，應另依都市計畫法提起救濟，渠等誤以該項事由請求廢止徵收，於法無據。

⑵其次，本件原告等7人與訴外人蔡明福等23人，於108年間以與本件相同之事由（發生於105年間），另向鈞院訴請撤銷廢止臺灣省政府61年6月3日令之徵收處分，業經鈞院以108年度訴字第230號判決駁回原告之訴在案。參酌該判決所載理由，本件原告等7人以同一事件於該案重複起訴，違反一事不再理原則，起訴不合法，經依行政訴訟法第107條第1項第7款、第9款規定駁回。至訴外人蔡明福等23人以與本件相同之事由（發生於105年間）請求廢止臺灣省政府61年6月3日令之徵收處分，業經鈞院審理後，認定參加人並無訴外人蔡明福等23人所稱「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情。是以，被徵收土地管理單位即參加人所屬農業局，就被徵收土地開發場域內道路、設置停車場及滯洪池等之使用，不僅均符合徵收時公告之總配置圖，且該等設施亦確實有助於改善果菜市場停車空間不足、鄰近寶珠溝長年淹水及周圍交通壅塞等問題，如此更可提升果菜市場之使用效益，本件並無構成土地徵收條例第49條第2項第2款規定之廢止徵收事由。

⑶另依鈞院108年度訴字第230號判決理由，鈞院已審酌並認定「總配置圖」形式上之真正，原告再於本件為相同之爭執，殊無足採。

⑷至原告爭執停車場係「收費」乙節。查設置停車場後本即需要人力、經費以維護設施完整及清潔，參加人所屬交通局本於「使用者付費」之原理，以公有停車場相同標準收費，所得款項仍回饋於停車場之維護，並無違背徵收計畫之情事。

⑸至原告爭執參加人將「市場用地」變更為「（出租）住商用地」乙節。查參加人所屬農業局收回北側被占用土地後所建造之16戶建物，其中12戶分別出租予高雄市青果商業同業公會及高雄市蔬菜商業同業公會，作為果菜批發、零批及市場服務業務使用；另4戶則係提供符合安置條件且同意安置方案之牴觸戶，尚非出租予徵收案無關之第三人，進行暫時性之安置，而安置亦為實現徵收計畫之一部，故參加人所屬農業局之使用並無逾越徵收計畫。

2、又按最高行政法院104年度判字第653號、105年度判字第64號、107年度判字第160號等判決意旨，土地徵收條例第49條第2項第3款所稱「情事變更」，係指土地徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收後發生非徵收當時所能預見之變動而言。惟查，系爭22筆土地核准徵收後，即施工搭建果菜市場主體建物，並於63年間竣工、依徵收計畫開始使用，至北側部分土地，係因屢遭原土地所有權人反對徵收而陳情抗爭，以直接、間接方式延宕、阻礙參加人依徵收計畫使用，並非參加人主觀上不予使用，故本件被徵收土地全部均仍有徵收必要，況北側遭占用部分於執行拆除後，設置之停車場、場域內道路等設施，亦均與總配置圖相符，從而，本件並無土地徵收條例第49條第2項第3款所定之「情事變更」。

五、本件之爭點：

(一)原告提起本件行政訴訟，是否具有當事人適格？

(二)原告請求被告應依土地徵收條例第49條第1項及第2項規定，作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令關於徵收重測前大港段71-3、71-4、71-5、77-8、80-149、80-153、80-154、80-155地號土地部分之行政處分，是否有據？

六、本院的判斷：

(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有高雄果菜市場106年度訴字第00109號行政訴訟案原告身分簡表（原處分卷第197頁）、高雄市果菜市場預定用地徵收用地清冊（本院前審卷第49-51頁）、臺灣省政府61年6月3日令（本院前審卷第45-46頁）、參加人61年7月11日高市府建農地用字第077098號公告（本院前審卷第47-48頁）、最高行政法院71年度判字第1441號判決（本院前審卷第629-631頁）、原告106年3月3日行政起訴狀（本院前審卷第13-23頁）、原告106年3月24日行政申請書（本院前審卷第461-463頁）、原告106年7月24日行政申請（二）書（本院108年度訴字第230號廢止處分卷第104-35～104-37頁）、原告106年8月18日行政申請（三）書（本院108年度訴字第230號廢止處分卷第104-38～104-40頁）、被告106年4月12日臺內訴字第1062200174號函（本院前審卷第465頁）、參加人106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函（本院前審卷第213-216頁）、被告土地徵收審議小組107年6月6日第158次會議紀錄（本院前審卷第531-535頁）、被告107年6月21日臺內地字第1071304102號函（本院前審卷第529-530頁）、原告107年7月23日訴願書（本院前審卷第587-592頁）、原判決（本院卷1第37-81頁）、行政院108年4月11日院臺訴字第1080170565號訴願決定書（外放）及最高行政法院109年度判字第246號判決（本院卷1第17-35頁）附卷可稽，並經本院依職權調取上開108年度訴字第230號案件電子卷證核閱屬實，堪予認定。

(二)原告具有當事人適格：

1、按土地徵收條例施行細則108年12月16日修正增訂第57條之1第1項規定：「依本條例第50條第2項規定得請求撤銷或廢止徵收之原土地所有權人，為原被徵收土地之所有權人；原所有權人死亡，為其全體繼承人。但任一繼承人得敘明理由為其全體繼承人之利益請求之。」

2、經查，參加人為遷建果菜市場，需用原告林蔡秀所有大港段71-4、80-154地號、訴外人黃有枰所有大港段71-3、80-153地號、訴外人林少沙所有大港段71-5、80-155地號、訴外人侯茂生所有大港段77-8地號及訴外人劉仙賜所有大港段80-149地號等8筆土地，且報經臺灣省政府61年6月3日令核准徵收在案，而黃有枰、林少沙、侯茂生、劉仙賜等4人業已死亡等情，此為兩造所不爭，並有高雄市果菜市場預定用地徵收用地清冊（本院前審卷第49-51頁）、臺灣省政府61年6月3日令（本院前審卷第45-46頁）附卷可考。依前揭土地徵收條例施行細則規定，上述渠等4人被徵收之土地，原則上應由渠等4人全體繼承人申請撤銷或廢止徵收，然任一繼承人亦得敘明理由為其全體繼承人之利益請求之，亦即無庸以全體繼承人共同起訴為必要。是以，原告黃建榮、黃建華、黃建財等3人以黃有枰繼承人之身分、原告林蔡秀、林聖旻等2人以林少沙繼承人之身分、原告侯勝寶以侯茂生繼承人之身分、原告劉凱珍以劉仙賜繼承人之身分，起訴請求撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令關於徵收重測前大港段71-3、71-5、77-8、80-149、80-153、80-155地號土地部分之行政處分，自有當事人適格。被告及參加人辯以原告未以繼承人全體提起本件行政訴訟，有當事人不適格云云，並無可取。

(三)原告請求被告應依土地徵收條例第49條第1項及第2項規定，作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令關於徵收重測前大港段71-3、71-4、71-5、77-8、80-149、80-153、80-154、80-155地號土地部分之行政處分，並無理由：

1、應適用之法令：

⑴土地徵收條例第49條第1項、第2項、第4項：「（第1項）已公告徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：一、因作業錯誤，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。二、公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發。但以聯合開發方式開發之土地，土地所有權人不願參與聯合開發者，不在此限。（第2項）已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：一、因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。二、依徵收計畫開始使用前，興辦之事業改變、興辦事業計畫經註銷、開發方式改變或取得方式改變。三、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。……（第4項）前3項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」

⑵土地徵收條例第50條第2項、第3項、第4項：「（第2項）已公告徵收之土地有前條第1項或第2項各款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止徵收者，原土地所有權人得向該管直轄巿或縣（巿）主管機關請求之。（第3項）該管直轄巿或縣（巿）主管機關收受前項請求後，應會同需用土地人及其他有關機關審查。其合於規定者，由需用土地人依第1項規定申請之；不合規定者，該管直轄巿或縣（巿）主管機關應將處理結果函復原土地所有權人。（第4項）原土地所有權人不服前項處理結果，應於直轄巿或縣（巿）主管機關函復送達之日起30日內向中央主管機關請求撤銷或廢止徵收。其合於規定者，由中央主管機關逕予撤銷或廢止；不合規定者，由中央主管機關將處理結果函復原土地所有權人。原土地所有權人不服處理結果者，依法提起行政救濟。」

(3)由上開規定可知，原土地所有權人如認有土地徵收條例第49條第1項或第2項各款情形之一，應向該管直轄巿或縣（巿）主管機關申請撤銷或廢止徵收，如該管直轄巿或縣（巿）主管機關收受前項請求後，經會同需用土地人及其他有關機關審認不合規定者，該管直轄巿或縣（巿）主管機關應將處理結果函復原土地所有權人，原土地所有權人不服前項處理結果，應於直轄巿或縣（巿）主管機關函復送達之日起30日內向中央主管機關請求撤銷或廢止徵收。如中央主管機關審認不合規定者，應將處理結果函復原土地所有權人。

2、經查，原告以106年3月24日行政申請書（本院前審卷第461-463頁）向被告請求撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令，係以「需用土地人（即參加人）未按核准計畫及所定期限使用」為由，即主張在未完成使用前應辦理撤銷或廢止，經參加人以106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函復原告，認渠等所請與土地徵收條例第49條、第50條規定不符後，原告續以106年7月24日行政申請（二）書略以：「事實及理由：……二、……高雄市長陳菊去年105年9月1日動員優勢警力強拆申請人所賴以維生之房屋……，今年初，高雄市政府政策大轉彎，果菜市場不蓋了，……，居然改建立體停車場及滯洪公園，……，興辦之事業及開發方式改變為興建停車場及滯洪公園，……。」等語（本院108年度訴字第230號廢止處分卷第104-35～104-37頁）、106年8月18日行政申請（三）書略以：「事實及理由：……二、……今年初政策大轉彎，將申請人系爭被徵收土地之『果菜市場用地』變更為『停車場』、『公園用地』、『道路用地』。三、……，高雄市政府於106年7月31日開通使用的十全一路，……，竟然使用申請人系爭被徵收之市場用地，不僅違反徵收目的使用，更是違反計畫用地使用。

四、……高雄市政府……擅自變更用地，將果菜市場用地變更為道路用地、停車場用地、（滯洪）公園用地，……，依據土地徵收條例第49條之規定，應辦理廢止徵收，……。」等語（本院108年度訴字第230號廢止處分卷第104-38～104-40頁），向被告請求撤銷或廢止徵收，嗣被告於107年6月6日召開土地徵收審議小組第158次會議審查，依提案編號第158-3案會議紀錄所載：「理由：……二、實體部分：申請人等106年7月24日行政申請（二）書、及同年8月18日行政申請（三）書向本部請求撤銷或廢止徵收所主張之意旨分別為：高雄市政府105年間所拆除申請人建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪公園，惟原核准之徵收計畫係為興建果菜市場，有興辦之事業及開發方式改變情事，……，違反徵收目的及都市計畫法，依土地徵收條例第49條規定本案應廢止徵收。」等語（本院前審卷第533-534頁）。據上可知，原告係於106年3月24日提出申請，以參加人105年、106年間變更被徵收土地用地類別為道路用地、停車場用地、（滯洪）公園用地，改建立體停車場、滯洪公園，及開通十全一路等事由，主張參加人未依徵收計畫興建果菜市場，有興辦事業及開發方式改變等情事，而申請撤銷或廢止徵收；前經參加人106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函復處理結果，原告不服，續以106年7月24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書向被告請求，經被告進行審查，並作成107年6月21日臺內地字第1071304102號函，合先敘明。

3、次查，參加人為辦理遷建果菜市場工程，提具系爭徵收土地計畫書報經臺灣省政府61年6月3日令核准徵收系爭22筆土地，並由參加人61年7月11日公告，公告期間自61年7月11日起至同年8月10日止；嗣因原協議取得工程用地之所有權人反悔，參加人為辦理同一工程，復報經臺灣省政府61年12月22日府民地丁字第111855號令核准徵收大港段6地號等13筆土地，並由參加人以62年1月26日高市府建農地用字第136419號公告，公告期間自62年1月27日起至同年2月26日止；其後，參加人續為辦理果菜市場冷凍庫工程、果菜市場工程，依序報經行政院核准徵收其餘工程用地等情，此有系爭土地徵收計畫書（原處分卷第29-38頁）、臺灣省政府61年6月3日令（本院前審卷第45-46頁）、參加人61年7月11日高市府建農地用字第077098號公告（本院前審卷第47-48頁）、臺灣省政府61年12月22日府民地丁字第111855號令及其徵收清冊（本院108年度訴字第230號卷1第293-299頁）、參加人62年1月26日高市府建農地用字第136419號公告（本院108年度訴字第230號卷2第233-234頁）、行政院73年8月30日73臺內地字第254445號函（本院108年度訴字第230號卷1第301-303頁）及行政院78年5月5日臺(78)內地字第691634號函（本院108年度訴字第230號卷1第305頁）附卷可證，並經本院依職權調取上開案件電子卷證核閱屬實。參加人為取得遷建果菜市場工程之用地，乃分次報請被告辦理土地徵收並經核准，系爭22筆土地係屬參加人為辦理遷建果菜市場工程而經核准徵收之全部土地之一部，應堪予認定。

4、再查，系爭徵收土地計畫書記載：「丙、計畫進度：1、第1期遷建工程於60年底完成道路水溝、拍賣場設備。2、第2期遷建工程於61年底完成辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備。」等語（原處分卷第34頁），將工程內容劃分為兩期依序興建。參加人就未領取系爭22筆土地及大港段6地號等13筆土地之徵收補償費，分別於61年9月23日、62年4月1日提存於臺灣高雄地方法院提存所，而完成補償費發放等情，此有提存書（原處分卷第111-168頁、本院108年度訴字第230號卷2第235頁）附卷可證，並經本院依職權調取上開案件電子卷證核閱屬實。是系爭22筆土地及大港段6地號等13筆土地之徵收程序即已完畢。而參加人取得上述工程用地後，決定於62年9月17日開工，其中果菜市場之建物亦於63年4月1日開工、63年10月1日竣工，建物主體坐落之基地為大港段77-2地號等14筆土地，包含系爭22筆土地之大港段72、72-1地號部分土地；其後，系爭徵收土地計畫書原定之第1期工程再細分為3期工程，並依序於63年間、64年3月12日及65年11月30日竣工，且函請臺灣省政府農林廳派員監驗等情，此有參加人62年9月13日高市府建農字第078442號函附座談會紀錄（原處分卷第189-191頁）及參加人所屬工務局(63)高市建公使字第00019號使用執照（原處分卷第195-196頁）、參加人63年11月30日高市府建市字第104689號函（本院卷2第95頁）、64年4月7日高市府建市字第030894號函（本院卷2第97頁）、65年12月7日高市府建市字第114166號函（本院卷2第99頁）附卷為憑，且經參加人109年6月9日行政訴訟陳述意見狀陳明：「被證9所示公文固記載第1期、第2期、第3期工程分別於63年、64年、65年完工，然其實此3期工程均係針對被證4、被證14所附計畫配置圖之第1期工程」等語（本院108年度訴字第230號卷2第174頁），並有果菜市場現況照片（本院108年度訴字第230號廢止處分卷第104-27頁）、現況照片套繪工程範圍圖（本院卷1第359頁）及現況空照圖（本院108年度訴字第230號卷1第565頁）可以佐證，堪信為真實。可見參加人於上述徵收程序完畢後，已開始依徵收計畫於被徵收土地上實行興建果菜市場，且部分建物設施亦已竣工，提供果菜市場進行常態性事業活動迄今，核與徵收計畫之目的相符，足認參加人在基於同一徵收計畫目的取得所需土地已依照徵收計畫進行使用。

5、本件並無因作業錯誤或因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內之情形，與土地徵收條例第49條第1項第1款、第2項第1款事由不符：

⑴按土地徵收條例第49條第1項第1款所定撤銷徵收事由，係指主管機關或需地機關因徵收作業之錯誤，導致原徵收之土地並非位於工程用地範圍內，而有不應徵收之土地誤予違法徵收之情形。所謂「作業錯誤」，參照行為時即105年6月24日修正之申請土地徵收注意事項第21點之規定，係指因位置勘選錯誤、地號摘錄錯誤、地籍圖地號誤繕、地籍分割錯誤、部分徵收之土地未辦理分割，致以全筆土地辦理徵收，分割完成後其錯誤徵收部分、都市計畫中心樁（線）偏移或其他相類似之行政作業錯誤情形。而同條第2項第1款所定廢止徵收事由，則係指公告土地合法徵收後，因發生可歸責於需用土地人之事由，情事變更需改變工程設計，導致被徵收之土地未位工程用地範圍內，而所謂變更工程設計，係指交通路線改變、公共工程規模縮小等情形。

⑵原告雖稱王玉雲市長依其選前承諾，在就任後於62年4月27日廢止果菜市場遷建計畫，且用地範圍減半重新辦理徵收程序，並經臺灣省政府62年10月4日函覆同意照辦，嗣參加人函知以市地重劃方式發還土地，惟因68年7月1日高雄市改院轄市，將此案併入都市計畫通盤檢討，確實因作業錯誤，縮小市場面積，致系爭22筆土地不在工程範圍內云云。然查：

①系爭22筆土地經臺灣省政府61年6月3日令核准徵收後，即屢遭原土地所有權人透過多種管道反對徵收，不斷陳情抗議；經參加人於69年7月15日召開協調會議，研商撤銷徵收再以市地重劃取得減額使用之土地，依該次協調會議紀錄記載：「本市果菜市場用地，為實踐市長競選諾言，擬報請中央核准撤銷徵收後再以市地重劃方式減額使用部分土地，發還地主協調會議議程。」（本院108年度訴字第230號卷1第493頁）「果菜市場土地減額使用辦理市地重劃同意書：……二、……如奉准撤銷徵收及都市計畫變更後，民等（百分之百地主）願意共同無償提供（捐獻）果菜市場現用土地面積2.4526公頃，其餘1.1843公頃，由民等（百分之百）按各宗土地面積及地價比率共同參與市地重劃方式分別辦理計算交換分配，退還各原地主使用。」等語（本院108年度訴字第230號卷1第497頁），故參加人研商果菜市場用地減額使用並退還被徵收土地，需由全部原土地所有權人提出切結書同意協商條件。惟經參加人數次函催及延長切結書送達期限後，仍未取得全部原土地所有權人同意協商條件之切結書，致該協商方案未能成立，被徵收土地應繼續依原徵收計畫使用等情，此有61年6月10日至67年12月6日間反對徵收函、陳情書、申請停止執行函（參本院108年度訴字第230號卷1第387-489頁）、參加人69年7月7日開會通知單（本院108年度訴字第230號卷1第491頁）、69年7月15日協調會議紀錄（本院108年度訴字第230號卷1第493-499頁）、參加人69年12月8日高市府建六字第29626號函（本院108年度訴字第230號卷1第501頁）、參加人所屬建設局70年3月16日70高市府建設六字第5736號函（本院108年度訴字第230號卷1第503頁）、參加人70年5月13日高市府建六字第9788號函（本院108年度訴字第230號卷1第505頁）、參加人所屬建設局市政會議提案（本院108年度訴字第230號卷1第507頁）及參加人70年7月27日第67次市政會議紀錄（本院108年度訴字第230號卷1第509-515頁）附卷可佐，並經本院依職權調取上開案件電子卷證核閱屬實。由上足見，參加人為實踐王玉雲市長競選諾言，雖於69年7月15日召開協調會議，研商撤銷徵收再以市地重劃方式減額使用部分土地，惟該協商條件因遲未獲得被徵收土地之全部原所有權人提出切結書同意，致該協商方案未能成立，被徵收土地仍依原徵收計畫繼續使用。

②至臺灣省政府62年10月4日府農經字第406705號函（本院前審卷第499頁）係記載：「說明：……二、市場遷建地點係經內政部核定『市場用地』，如認為面積過大，應依都市計畫程序辦理變更，惟貴府係以用地機關身分申請徵收，茲再擬減半使用，處理上有無問題，希再慎重研究。」「辦法：本案責成貴府依照法定程序辦理變更計畫作業，……，本府同意照辦，……。」等語，僅同意參加人依都市計畫程序辦理用地類別之變更，並建請參加人再慎重研究是否撤銷徵收，並未同意撤銷徵收或減半徵收，亦不足以採為有利原告主張論據。況且，原告上述主張事由均發生在系爭22筆土地徵收程序完成之後，既不影響徵收處分作成時之合法性，更未具體指明本件徵收程序究有何「作業錯誤」之情事，顯然與土地徵收條例第49條第1項第1款所定撤銷徵收事由並不相符。

(3)原告另以參加人63年至65年3紙竣工公文（本院卷2第95、97、99頁），主張系爭興辦事業全數工程已於南側用地實行使用完畢，北側之系爭22筆土地因工程變更設計，已不在工程用地範圍內云云。然查：

①系爭22筆土地經臺灣省政府61年6月3日令核准後，即屢遭原土地所有權人透過多種管道反對徵收，不斷陳情抗議，復因原土地所有權人占用土地，導致參加人就第2期工程無法進行開工使用等情，有參加人70年12月23日70高市府建六字第031742號函略以：「第2期工程部分係因臺端等迄今未將地上物遷移交地致未能施工」（本院108年度訴字第230號卷2第79頁）等語；71年9月14日勘查本市果菜市場徵收土地使用情況紀錄略以：「經會勘人員現場查看結果，本案徵收土地尚有約1/2為業主占用（如附圖所示）而尚未完成使用」等語（本院108年度訴字第230號卷1第521-523頁）可以證明。參加人為消弭分歧及爭議，雖以協商方式處理，惟雙方始終未能達成共識，原土地所有權人仍持續陳情抗議，此觀68年5月至74年8月12日間5次高雄市議會會議紀錄（本院108年度訴字第230號卷2第253、257、263、269-271、277-279頁）、高雄市議會72年6月9日72高市會議字第1524號函（本院108年度訴字第230號卷2第97頁）、72年2月9日至87年6月18日間12場果菜市場用地協調、研商會議、專案處理紀錄（本院卷1第267、269-270、271-274、275-277、279-281、285-287、289、290、291-292、293-294、295-296、297-298頁）、88年6月1日及93年5月17日市長會見高雄果菜批發市場北側已徵收市有基地牴觸戶紀錄（本院卷1第299、303頁）、參加人93年5月27日高市府建市字第0930029158號函附「高雄市果菜批發市場北側已徵收市有土地處理方案彙整表」（本院卷1第301-302頁）即可明瞭。

②由上述原土地所有權人反對徵收及參加人處理過程，足見系爭22筆土地經原土地所有權人透過陳情、行政協商、使民意代表介入及占用土地，以直接、間接等多種方式阻礙施工，導致參加人遲遲未能依徵收計畫進行第2期工程，僅能使用其他未遭抗爭占用之被徵收土地部分，完成辦公廳、拍賣場及冷凍庫等建物興建。是本件遷建果菜市場工程於63年、64年、65年竣工報驗之3期工程，該工程範圍係指「未遭占用而得以施工之範圍」，堪予認定。則原告以參加人63年至65年3紙竣工公文，逕稱系爭興辦事業主體工程已於南側用地實行使用完畢云云，應有誤解，並不可採。

③再查，系爭徵收土地計畫書記載：「丙、計畫進度：1、第1期遷建工程於60年底完成道路水溝、拍賣場設備。2、第2期遷建工程於61年底完成辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備。」等語（原處分卷第34頁），而該徵收計畫書所附配置圖及總配置圖放大圖則繪有辦公室、拍賣場、場域內通路、服務大樓、包裝場、檢驗場、停車場、綠地及預留空地等設施（本院卷1第457、459頁），足見遷建果菜市場工程內容包含道路、水溝、拍賣場、辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備。且依農產品批發市場管理辦法第4條第1款第1目之規定，停車場係屬果菜市場之基本設施，而配置聯外道路、綠地及預留空地，亦符合果菜市場建物聯外通行及美化環境、水土保持等需要，足徵系爭土地徵收計畫書所附配置圖規劃道路、停車場、綠地及預留空地等設施項目，均有利於目的事業之整體使用。故本件被徵收土地（含系爭22筆土地）非僅限於供市場建物使用，作為道路、綠地及預留空間等其他設施之用地亦無不可。又被告都委會89年1月4日第478次會議決議變更部分市場用地為道路用地，參加人並將原定場區內聯外道路開通為十全一路；嗣後復將原本平面停車場變更為立體停車場，原本分散之綠地及預留空間之配置，則集中整合兼具雨水貯留低地之開放空間（即所謂滯洪公園），此有89年1月4日被告都委會第478次會議紀錄（本院卷1第333-337頁）、現況照片套繪工程範圍圖（本院卷1第359頁）、現況空照圖（本院108年度訴字第230號卷1第565頁）、變更前後徵收使用計畫配置圖（本院108年度訴字第230號卷1第561頁）、106年果菜市場第2期工程預定位置配置圖（本院108年度訴字第230號卷1第563頁）、106年果菜市場第2期工程模擬圖（本院108年度訴字第230號卷1第567頁）附卷足稽，並經本院依職權調取上開案件電子卷證核閱屬實。參加人開通道路及變更配置圖，係為因應果菜市場之停車空間不足，及兼顧鄰近寶珠溝淹水及周圍交通壅塞等問題，核未變動系爭土地徵收計畫原規劃聯外道路、停車場、綠地及預留空地之用途，且與其俾利於果菜市場整體使用之目的相符，應僅屬事業設計之變更及興辦事業內容之部分調整。而經比對變更前後徵收使用計畫配置圖（本院108年度訴字第230號卷1第561頁）、現況空照圖（本院108年度訴字第230號卷1第565頁），系爭22筆土地亦未因工程變更設計而排除於工程用地範圍之外，自不構成土地徵收條例第49條第2項第1款規定之廢止徵收事由。

6、參加人業已依徵收計畫開始使用被徵收土地，即與土地徵收條例第49條第2項第2款要件不符：

⑴按被徵收土地是否依核准計畫使用或不實行使用，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨，有司法院釋字第236號解釋意旨參照。而司法院釋字第236號解釋雖係對於行為時土地法第219條「收回土地」規定所為闡釋，然其法理基礎與土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款規定相同，目的均為除去公用徵收而回復私有產權，且均以「是否開始使用」作為法律構成要件之認定標準，故土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款所稱之「開始使用」，亦應參照司法院釋字第236號解釋意旨為相同解釋。

⑵經查，參加人為辦理遷建果菜市場工程，依序報經臺灣省政府核准徵收系爭22筆土地及大港段6地號等13筆土地，嗣為辦理果菜市場冷凍庫工程、果菜市場工程，復分別報經行政院核准徵收其餘工程用地，是該等徵收處分之目的均為遷建果菜市場所為；而參加人於徵收處分取得部分工程用地後，決定於62年9月17日開工，其中果菜市場之建物於63年4月1日開工、63年10月1日竣工，建物主體坐落之基地為大港段77-2地號等14筆土地，包含系爭22筆土地之大港段72、72-1地號土地；其後，系爭徵收計畫書所定第1期工程再細分為3期工程，依序於63年間、64年3月12日及65年11月30日竣工，且函請臺灣省政府農林廳派員監驗等情，前已詳述，並有相關卷證可以佐證。參加人既依核准之徵收計畫，在被徵收土地上興建果菜市場辦公廳、拍賣場、冷凍庫等相關設施，並於竣工後供果菜市場進行常態性事業活動迄今，足認本件已經依徵收計畫而為開始使用。原告雖爭執系爭22筆土地僅有大港段72-1地號土地南側一隅劃入果菜市場主體工程，渠等7人之土地均未有任何主體工程動工云云。惟原告所為之主張，係侷限於單一徵收處分及其徵收土地是否作為果菜市場主體工程之基地，並未就系爭工程所徵收之全部土地為整體觀察，依上述規定及說明，並不可採。本件參加人既已依徵收計畫開始使用被徵收土地，即與土地徵收條例第49條第2項第2款所定「依徵收計畫開始使用前」之要件不符，自不該當該款之廢止徵收事由。

⑶再者，原告雖稱最高行政法院109年度判字第246號判決，認定參加人將於系爭22筆土地上改建立體停車場及滯洪池公園，違反遷建果菜市場之徵收目的及都市計畫法，進而據此主張本件興辦事業開發方式已改變云云。然查，最高行政法院109年度判字第246號判決係以：「……（2）上訴人侯勝寶等7人以106年3月4日『行政申請書』向被上訴人內政部請求撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令，……，經內政部土地徵收審議小組第158次會議審查，該次會議紀錄記載：『106年7月24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書向本部請求撤銷或廢止徵收所主張之意旨分別為：高雄市政府「105年間」所拆除申請人建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪公園，惟原核准之徵收計畫係為興建果菜市場，有興辦之事業及開發方式改變情事……，違反徵收目的及都市計畫法，依土地徵收條例第49條規定本案應廢止徵收』等語，上訴人侯勝寶等7人似已述明請求廢止徵收之原因事由係有發生於105年間者，惟原判決未釐清上訴人侯勝寶等7人依土地徵收條例第49條請求撤銷或廢止徵收之請求權行使流程是否符合該條例第50條規定及渠等請求之全部原因事由，……，逕謂『上訴人依土地徵收條例第50條規定請求撤銷或廢止徵收，其原因事由係於70年間即發生』，遂認其請求權時效依行政程序法第131條第1項規定於102年5月22日修正前即已屆滿，請求權時效完成，權利為當然消滅云云，自有認定事實未依證據之違法，並有判決適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法。」等語（本院卷1第33-34頁），可見上述最高行政法院判決係指摘原判決漏未斟酌原告侯勝寶等7人有以參加人105年間所拆除渠等所有建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪公園，違反徵收目的及都市計畫法為由，主張廢止徵收，逕認原告請求撤銷或廢止徵收之原因事由均係於70年間發生且罹於請求權時效，有適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法，從而就此部分廢棄發回本院。故原告上開所訴，顯係對上述最高行政法院判決意旨有所誤解，並無可採。

⑷原告又以66年至69年間北側用地開發方式變更為「自辦重 劃」，73年至87年間開發方式變更為「興建國宅專案配售」，88年至104年間變更為「遷建果菜市場，撤銷徵收發還或專案讓售」開發方式，105年至106年間「拆除南側老舊果菜市場，新建1棟結合滯洪功能的全新立體果菜市場」開發方式變更為「維持南側舊有果菜市場，北側用地新建道路、滯洪池公園、立體停車場及16棟住商用地」等由，主張系爭22筆土地開發方式已改變云云。然查，關於「自辦重劃」部分，依參加人所屬建設局市政會議提案略以：「說明：一、……王前市長玉雲當選後，為實踐競選諾言，……，另半數指示減額使用，以重劃方式將部分土地發還原被徵收地主。二、……依照協調規定，必須由全部原被徵收地主計廿人提供切結書，……，惟該等地主於70年3月19日陳情要求將是項切結書延至本（70）年9月30日以前送局辦理前來，……，並以市政府70年5月13日高市府建六字第9788號函通知全體地主『……逾期再不同意者，應予取消，不再受理，並照原徵收計畫使用』在案。三、……截至本(7)月5日止，……，其餘地主仍未提出，置之不理。」等語（本院108年度訴字第230號卷1第507頁）；而參加人70年7月27日第67次市政會議紀錄載明：「第19案……案由：本市果菜市場用地（本場），擬依照原徵收計畫全額使用，是否有當？提請審議案。決議：請建設局另擬使用計畫簽報。」等語（本院108年度訴字第230號卷1第511頁）。關於「興建國宅專案配售」部分，原告亦分別於109年11月10日行政呈證暨調查證據狀及111年3月31日行政呈證暨辯論意旨狀中自承：「吳敦義市長延續前兩任市長『興建多目標大樓使用，興建國宅讓售原地主』方案，……，改以『減額使用撤銷徵收』配售土地方案，惟因配售土地比例過低，……，此一配售條件無法獲致原告之同意。」「惟因配售土地比例過低……此一配售條件無法達成協議。」等語（本院卷1第248頁、本院卷2第234頁），可見該讓售方案亦未成立。又關於「遷建果菜市場，撤銷徵收發還或專案讓售」部分，參加人所屬法制局依照73年5月17日市長會見高雄市果菜市場批發市場北側已徵收市有基地牴觸戶紀錄結論：「果菜市場搬遷後，本案土地是否可以發還或專案讓售，請本府法制局專案研議其可行性。」（本院卷1第303頁），於93年5月27日製作「高雄市果菜批發市場北側已徵收市有土地處理方案」彙整表（本院卷1第302頁），該彙整表僅分析4種處理方案之法令依據、可行性及利弊分析，尚處於參加人內部研究階段。至於參加人所屬建設局市場管理處96年8月10日高市市場一字第0960003654號函及參加人所屬經濟發展局98年6月4日高市經發市字第0980013927號函，係就民眾函詢回覆「現址無公共使用計畫時，組專案小組依法辦理」、「原場址其餘用地暨北側已徵收未使用地，將交由相關單位統籌規劃處理」等語（本院卷1第305、307-308頁）。依上可知，原告所稱開發方式變更之方案，僅為參加人為消弭爭議所研擬之協商提案，尚處於磋商或研擬階段，且未取得雙方同意，皆未能成立，自無原告所謂開發方式改變之情形，原告上述主張均不可採。

7、本件並無因情事變更致徵收土地之全部或一部已無徵收必要之情形，與土地徵收條例第49條第2項第3款要件不符：

⑴按土地徵收條例第49條第2項第3款所稱「情事變更」，係指土地徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收後發生非徵收當時所能預見之變動而言。因此，於完成徵收後，已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，如原核准徵收計畫所載興辦事業之許可，經目的事業主管撤銷或廢止；或因都市計畫之變更致徵收取得之土地不得作為原計畫興辦事業使用等情形，固屬此所謂「情事變更」；然若僅因都市計畫之修正改變，致需用土地人為興辦事業內容之部分調整，原核准徵收計畫所載興辦事業之性質並未改變，而不影響土地徵收所應具備之基礎，尚非此所稱「情事變更」（最高行政法院104年度判字第653號、105年度判字第64號、107年度判字第160號判決意旨參照）。

⑵原告雖以系爭22筆土地尚未依徵收計畫使用，並提出甲證3至甲證27（本院卷1第261-357頁）之63年至106年公文書，及89年1月4日被告都委會第478次會議紀錄，主張系爭22筆土地已無徵收之必要云云。惟查，系爭22筆土地前經被告核准徵收後，即屢遭原土地所有權人反對徵收而陳情抗爭，以直接、間接方式延宕、阻礙參加人依徵收計畫使用，已詳述如前。原告提出之甲證3至甲證27，包含參加人與原土地所有權人歷次協商紀錄及往來函文、監察院公報節文、審計部網頁公告訊息等資料，該等文件所顯示之歷次協商方案、遷建方案，均僅係在磋商或研擬階段，並未改變或註銷本件原定興辦事業即遷建果菜市場之基礎事實，自不因此造成系爭22筆土地喪失徵收之必要性，要不待言。

(3)又89年1月4日被告都委會第478次會議決議變更部分市場用地為道路用地，並經參加人將場域內聯外通路開通為十全一路；參加人106年再變更徵收計畫之配置圖，將原定之檢驗場、包裝場、服務大樓、停車場，變更為果菜市場攤位及立體停車場，原配置分散之綠地、預留空地則集中整合為兼具雨水貯留低地之開放空間（即所謂滯洪公園），此有89年1月4日被告都委會第478次會議紀錄（本院卷1第333-337頁）、現況照片套繪工程範圍圖（本院卷1第359頁）、現況空照圖（本院108年度訴字第230號卷1第565頁）、變更前後徵收使用計畫配置圖（本院108年度訴字第230號卷1第561頁）、106年果菜市場第2期工程預定位置配置圖（本院108年度訴字第230號卷1第563頁）、106年果菜市場第2期工程模擬圖（本院108年度訴字第230號卷1第567頁）附卷可稽，並經本院依職權調取上開案件電子卷證核閱屬實。衡諸參加人開通道路及變更配置圖，係為因應果菜市場之停車空間不足，及兼顧鄰近寶珠溝屢見淹水及周圍交通壅塞等問題，並未變動系爭土地徵收計畫原本規劃聯外道路、停車場、綠地及預留空地之用途，且與其俾利於果菜市場整體使用之目的相符，縱使因此興辦事業內容之部分調整及事業設計變更，仍不影響系爭22筆土地繼續依徵收計畫興辦事業，提供果菜市場整體使用之效益。參加人所為上述變更，既未使系爭22筆土地之徵收必要性喪失，亦不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之廢止徵收事由。

⑷又原告否認參加人所提徵收計畫配置圖（本院卷1第457頁）真實性，並爭執參加人於系爭22筆土地開通十全一路，將原本停車場、綠地及預留空地部分變更為立體停車場及滯洪公園，並變更用地類別，已違反都市計畫法及系爭徵收土地計畫云云。然查：

①原告以上述徵收計畫配置圖文件缺漏且模糊不清，且參加人另案所提徵收土地計畫書未檢附或提及配置圖為由，爭執系爭徵收土地計畫書所附配置圖（本院卷1第457頁）及總配置圖放大圖（本院卷1第459頁）之真實性，進而否認系爭徵收土地計畫有「場域內通道、停車場、綠地」之規劃。惟原告並不否認系爭徵收土地計畫書內容之真實性，僅否認該計畫書所附配置圖，而系爭徵收土地計畫書載明：「附呈……計畫配置圖1份」等語（原處分卷第37-38頁），可見臺灣省政府61年6月3日令所核准遷建果菜市場工程之徵收土地計畫書確實附有配置圖，以具體標示計畫書所規劃設施在工程用地上之配置位置。而上述徵收計畫配置圖，其上字跡、圖形雖因年代久遠而較為模糊，然尚非完全不能辨識，該圖右下方記載：「高雄市新建果菜市場第1期工程」、「總配置圖」、「鵬程建築師」、「60.1.25」等文字（本院卷1第457頁），核與高雄市果菜市場管理委員會61年6月20日高菜委字第105號函所載：「查本會果菜市場對於遷建工作之場地測量繪圖以及第1期各種建築物之設計原由鵬程建築師代為辦理，並將其設計圖說函請中國農村復興委員會貸款核准各在案。」等語（本院108年度訴字第230號卷2第237頁），就系爭工程設計規劃之委託對象、時間及範圍等節大致相符，堪信參加人提出之系爭徵收土地計畫書所附配置圖應為真實。參加人於另案所提徵收土地計畫書縱未檢附配置圖，亦不足以否認系爭徵收土地計畫書附有配置圖及該配置圖真實性。至訴外人吳富雄雖於110年2月4日本院108年度訴字第230號案件行言詞辯論程序時到庭證述：「（原告共同訴訟代理人問：證人有無看過被證14的配置圖？有無在徵收計畫書內看過？）我沒有看過。」等語（本院卷2第90頁），然吳富雄既非相關承辦人員，且自承為系爭徵收案之陳情人（本院卷2第89頁），多次作為用地協調、協商會議及專案處理會議之陳情戶、牴觸戶代表（本院卷1第275、279、285、291、293、295、297、299頁），立場難免有偏頗之虞，所為證言尚難採信。是原告否認上述系爭徵收土地計畫書配置圖真實性，進而否認該配置圖就「場域內道路、停車場、綠地、預留空地」之規劃，不足為採。

②又依系爭徵收土地計畫書（原處分卷第34頁）及其所附配置圖（本院卷1第457頁）、總配置圖放大圖（本院卷1第459頁）所示，遷建果菜市場工程內容包含道路、水溝、拍賣場、辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備，且規劃配置停車場、綠地、預留空地等設施，而參加人嗣後就系爭土地徵收計畫書所附配置圖固然有部分變更，然其所為之變更係為因應果菜市場之停車空間不足，及兼顧鄰近寶珠溝淹水和周圍交通壅塞等問題，則參加人在原已規劃配置之工程項目及用地範圍內，將原定之平面停車場變更為立體停車場，將原分散之綠地及預留空地整合配置且兼具雨水貯留低地，並開通場域內通路即十全一路（本院108年度訴字第230號卷1第561、563、567頁），核與原徵收計畫之目的及用途尚無不合，且逐漸具體化，應可合理預期該工程將持續進行，要無原告所稱「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情形。是原告以參加人開通十全一路非場域內道路，且未使用被告都委會89年1月4日第478次會議決議變更之道路用地即95年所分割建民段731-2地號土地，未經變更都市計畫程序，擅自將市場專用停車場變更為收費立體停車場，綠地變更為滯洪池公園，並興建16棟建物出租等由，爭執系爭22筆土地違反都市計畫且未依照核准計畫使用云云，均不足採。

七、綜上所述，原告上述主張系爭22筆土地有土地徵收條例第49條之撤銷或廢止徵收事由各節，均不可採。被告以107年6月21日臺內地字第1071304102號函否准原告之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，並請求被告應依渠等之申請，作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令關於徵收重測前大港段71-3、71-4、71-5、77-8、80-149、80-153、80-154、80-155地號土地部分之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要。另原告請求本院命被告提出：

⒈系爭徵收案61年核准之土地徵收計畫書（圖）原處分全卷（非複印節本）；⒉原告70年間申請發還土地申請卷及訴願卷全卷（非複印節本）；⒊系爭「市場用地」參加人提報列管之興辦事業計畫書（含設計圖）及每年檢討報告，包括坐落系爭市場徵收用地上所有土地改良物建造執照、使用執造及雜項執照（含設計圖）：⒋系爭「市場用地」變更為場域外供公眾使用之「道路用地」、「停車場用地」及「（滯洪）公園用地」，參加人辦理都市計畫用地變更相關文件、審議紀錄及送被告核定之文書資料（詳見本院卷1第253頁），經本院審酌後亦認無此必要，附此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由。

高雄高等行政法院第一庭