高雄高等行政法院裁定

聲請人

顏振益

聲請人

顏翁玉霞

聲請人

顏莉燕

聲請人

翁鈺其

聲請人

温佳珍

聲請人

許豐田

聲請人

洪淑慧

聲請人

許育嘉

聲請人

陳進興

聲請人

陳美蘭

聲請人

陳進釧

聲請人

鄧乃娟

聲請人

翁毓徽

聲請人

翁泰源

聲請人

翁潮源

聲請人

翁林菊

聲請人

陳姿華

聲請人

陳翠雲

聲請人

陳黃鶴

聲請人

陳旭佳

聲請人

陳旭賜

聲請人

黃國山

聲請人

黃美玲

聲請人

翁通利

聲請人

張林美卿

聲請人

邱翁秀淑

聲請人

翁陳秀

聲請人

黃三郎

聲請人

翁阿香

聲請人

蔡政庸

聲請人

翁秋煌

聲請人

翁敏翔

聲請人

翁松

聲請人

蔡天再

聲請人

蔡佳穎

聲請人

李平國

聲請人

李蕭梨花

聲請人

李淑薇

聲請人

翁江濱

聲請人

翁陳玉梅

聲請人

翁皓偉

聲請人

翁瑞豐

聲請人

翁黃金寺

聲請人

邱秀足

聲請人

鄭翁秀雀

聲請人

翁進通

聲請人

翁金龍

聲請人

翁陳來于

聲請人

葉雅美

聲請人

翁黃惠貞

聲請人

吳雅玲

聲請人

吳添忠

聲請人

蔡宏津

聲請人

陳則辰

聲請人

黃銘煌

聲請人

蕭翁靜

聲請人

蕭杏甄

共同代理人

林石猛 律師

共同代理人

吳孟桓 律師

共同代理人

林 楷 律師

相對人

嘉義縣義竹鄉公所

代表人

黃阿家

上列當事人間零售市場管理條例事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。而所謂難於回復之損害係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。所稱回復原狀，非謂應回復原有狀態，亦非指權利形態與內容之完全一致，而著重在經濟上之等價性，故在財產權損害之情形，除有難以金錢估計者，原則上能以金錢填補，不得據以聲請停止執行。是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第864號裁定意旨參照）。

二、聲請意旨略以：

(一)聲請人為嘉義縣義竹鄉第一公有零售市場(下稱系爭市場)之攤商，於民國105年6月間，兩造就系爭市場之攤舖位簽訂「嘉義縣義竹鄉第一公有零售市場使用行政契約書」(下稱系爭契約)，期間自105年7月1日至109年6月30日。相對人嗣於109年3月30日以義鄉市字第1090003758號函(下稱109年3月30日函)通知聲請人，相對人於系爭契約期限屆滿將不再續約。復於109年6月1日以義鄉市字第1090006755號公告(下稱原處分)要求系爭市場攤舖位及建築物自109年7月1日起停止使用並封閉對外聯絡出入口；要求市場攤商應於109年9月30日前搬遷。聲請人對於原處分聲請於本件訴訟確定前停止執行。

(二)原處分之合法性顯有疑義：依最高行政法院101年度裁字第634號裁定要旨，依「保全制度之基本法理，也當然應予斟酌」，原處分有違反正當法律程序，錯誤適用零售市場管理條例(下稱管理條例)第11條第2項之規定；援用同條例第21條、第22條規定，亦存有法律矛盾；相對人委託做成之鑑定報告及初步評估報告書，雖認有耐震力不足之疑慮，但仍可經由補強改善，明顯不屬於建築法第81條之危險建築，相對人仍濫用行政裁量權廢止(停止)系爭市場之使用，明顯恣意違法。

(三)原處分如不停止執行，將發生難以回復之損害：系爭市場係於54年由政府及私人協力興建完成，店家得以居住、經商，相對人僅依109年4月30日一次之說明會，未經相對人陳述意見或聽證，即停止市場之使用，並封閉出入口限期搬遷，將使聲請人等商家之營業財產權受到迫在眉睫之侵害，居住權被剝奪。相對人宣稱廢止市場並無金錢等補償措施(雖有搬遷安置計畫，卻是將目前店家經營之美髮業、診所、藥房、鞋店、銀樓等擬改為攤販市場之攤販，顯非適當的安置計畫)，故有聲請停止執行之必要。

(四)原處分具有急迫之確切情事：原處分責令聲請人於109年9月30日前搬離，逾期未處理將由相對人處理並由商家自負費用。因相對人限期搬遷時程即將屆至，如不停止執行將使聲請人之營業財產權受重大侵害，並侵害聲請人之居住權而有流離失所之急迫情事。

(五)本件如停止執行於公益無重大影響，反而對鄰近消費者之公共利益得以維護：系爭市場目前尚有1/3以上之商家在營運中，非如相對人所稱商家不足1/3。且聲請人等擁有出資興建未保存登記，而原始取得系爭市場店舖所有權或繼受取得事實處分權，相對人應協助店家改善經營型態或提升服務品質，而非在不屬於建築法第81條危樓的情況下，恣意廢止使用並加以拆除，除損及店家之財產權益、居住權外，並使鄰近中老年齡層的消費者無法就近採買，損及其消費權利，嚴重影響鄰近民眾的公共利益。

三、本院之判斷：

(一)經查，聲請人為系爭市場之營業攤商，與相對人訂有系爭契約，約定使用期限至109年6月30日止（見本院109年度訴字第321號卷第58頁系爭契約書）。相對人以系爭市場之建築物經委請結構技師事務所評估結果為耐震能力不符合需求。另清查系爭市場營運狀況，實際經營攤舖位未達總攤舖位數3分之1，遂以原處分向市場攤商公告以：就系爭市場攤舖位及建築物自109年7月1日起停止使用並封閉對外聯絡出入口。市場攤商應於109年9月30日前搬遷，自行拆除增設裝置、設備，並回復原狀。逾期未處理者，相對人得代為處理，由市場使用人自行負擔拆除費用。有原處分在卷可以佐證（見本院卷第173頁）。聲請人雖對於原處分要求系爭市場攤舖位及建築物自109年7月1日起停止使用並封閉對外聯絡出入口；並命市場攤商應於109年9月30日前搬遷。以具有急迫情事，且如不停止執行，將發生難以回復之損害為由依行政訴訟法第116條第2項規定向本院聲請於本案訴訟確定前停止執行。然查，因聲請人與相對人之系爭契約，期限於109年6月30日屆滿，即自109年7月1日起即不具繼續使用系爭攤位之權利，故聲請人並不具停止執行之利益。

(二)況聲請人係依行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行，而該條文所稱難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且均不能以金錢賠償而言。本件相對人對於耐震能力不足之危險建築要求停止使用、封閉對外聯絡出入口，乃為保障大眾生命安全之重大公益所不可或缺。聲請人主張原處分之執行將侵害其等營業財產權，剝奪其居住權，惟在一般社會通念上，前開損害並非不能以金錢賠償獲得救濟，亦無積極事證可認其賠償金額將對國庫造成龐大負擔。此外，聲請人未舉出受有其他具體損害之證據，是聲請人上開所述，均屬其主觀上難於回復之損害，難謂合於前開要件。

(三)再者，系爭市場所在之建築物，係於55年6月所興建，距今已有57年之久，相對人於105年委請黃嘉瑞結構技師事務所就系爭市場建物結構安全予以評估，經該事務所評估：本案X向耐震能力不合乎需求，需進行結構補強，有該事務所出具之系爭市場建物結構安全鑑定委託技術服務成果報告書(下稱系爭報告書)附本院109年度訴字第321號卷第65頁可以佐證。相對人復參酌系爭市場營運狀況，遂依管理條例第22條「因政策需要、城鄉改造或已無市場商業機能時，設立公有市場之主管機關得停止公有市場全部或整層之使用」規定而作成原處分，於公告事項載明：「一、旨揭建築物經黃嘉瑞結構技師事務所評估：耐震能力不符合需求，既有建築物其耐震能力不符合現行耐震設計規範。另經清查市場營運狀況，實際經營攤舖位未達總攤舖位數3分之1。二、本所為上開市場主管機關，基於促進地方發展、維護市場消費者及攤商安全，於109年7月1日起停止該市場之使用，嚴禁人員居住，並將封閉該建築物所有對外聯絡出入口，避免民眾任意出入造成危險，倘未經本所准許逕行進入致生意外者，應自行負責。……」可知，原處分所欲保障之公益為大眾生命財產安全，與聲請人所主張未准予停止執行原處分所受之營業財產權受侵害及剝奪其居住權之私益，顯然公益大於私益。

(四)復按行政訴訟法第116條第2項及第3項就聲請停止執行所定要件，並不包括「原行政處分合法性顯有疑義」，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查（最高行政法院97年度裁字第1076號、95年度裁字第799號、93年度裁字第1269號裁定意旨參照）。況所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指該行政處分之違法甚為明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。聲請意旨所指原處分違法之處，是否可採，尚待本案審理審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，是原處分並無不經調查即得認定之顯然違法，難謂其合法性顯有疑義，聲請人指稱原處分有其所稱上述違法情形，據以聲請停止執行，亦屬無憑，不足憑採。

(五)綜上所述，本件聲請人所為停止執行原處分之聲請，無停止執行利益，且與行政訴訟法第116條第2項之規定未合，應不予准許。又聲請人其餘攻擊防禦方法及相關資料，核與本件認定結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

四、結論：聲請為無理由。

高雄高等行政法院第二庭