高雄高等行政法院判決

民國109年9月24日辯論終結

原告

林宜靜

訴訟代理人

陳崇善 律師

被告

高雄市政府衛生局

代表人

黃志中

訴訟代理人

張美華

邱郁芸

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服高雄市政府中華民國108年1月17日高市府法訴字第10830073800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面被告代表人原為林立人，於訴訟審理中變更為林盟喬，復變更為黃志中，均經渠等具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：原告於拍賣網站刊登「吃太多腸胃不適、艾多美益生菌、腸胃的清道夫」產品廣告，其內容載有「……緩解孩痛急性腹瀉……提高免疫力、避免過敏……可治療幽門螺旋桿菌……修腹腸道黏膜……防治陰道感染……改善失眠……預防大腸癌……減肥……。」等詞句（下稱益生菌好處短文），經民眾發現後向桃園市政府檢舉，該市府衛生局下載違規網頁資料後，於民國107年6月29日以桃衛食管字第1070056102號函移請被告查處，被告以107年7月13日高市衛食字第10735257600號函予以舉發，並給予原告陳述意見之機會。原告雖於同年月28日提出書面意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認系爭廣告內容涉及誇張與易生誤解之情形，原告違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定之事實明確，乃依同法第45條第1項規定，以107年8月27日高市衛食字第10736311600號行政裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰，並命違規廣告應即停止刊登。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向臺灣高雄地方法院提起行政訴訟，經該院以108年度簡字第23號行政訴訟裁定移送本院審理。

二、原告起訴主張及聲明︰

㈠主張要旨︰

⒈原告網頁相關內容係放置於「先來了解益生菌有什麼好處吧」之標題下，意即所談論者係於網路上所查詢獲知關於益生菌好處之相關資料，並非謂「艾多美益生菌」即有此功效，此部分被告不查，故意忽視或未窺全文標題即斷章取義；其次，該段文字所述既僅為「益生菌」之好處，與專就「艾多美益生菌」介紹無直接關聯，且並非屬廣告文字，與被告來函及原處分所提之相關法律規定無涉；何況，眾多愛好食用益生菌者均瞭解，益生菌相關產品種類繁多（老牌子的，例如養樂多，國內新近知名的，例如統一AB優酪乳等），不同益生菌食品各有不同可能之食品效果，關於特定品牌益生菌之效果且需視其菌種而定，不可一概而論。基此，原告並無被告所稱違法情事。

⒉被告基於專業應依據其職責審慎調取資料查核相關事證，於自行核對後即可知悉民眾之檢舉與事實不符，且確認原告無該等情事，然被告人員與各級督導主管等未能本於職責查核把關，卻以此等不實之通知造成人民之困擾。

㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

㈠答辯要旨：

⒈桃園市政府衛生局函移被告有關民眾反映並於107年5月2日查獲原告於網刊登「吃太多腸胃不適艾多美益生菌腸胃的清道夫」食品廣告，該廣告內容足使多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，即已構成廣告行為，核屬食品廣告無誤。原告雖稱該詞句相關內容係放置於「先來了解益生菌有什麼好處吧」之標題下，並非謂「艾多美益生菌」即有此功效，惟其於拍賣網站之同網頁同時刊登販售「吃太多腸胃不適艾多美益生菌腸胃的清道夫」及「先來了解益生菌有什麼好處吧」之內容：「……緩解孩痛急性腹瀉……提高免疫力、避免過敏……可治療幽門螺旋桿菌……修腹腸道黏膜……防治陰道感染……改善失眠……預防大腸癌……減肥……」網頁刊登之內容與產品具關聯，該廣告內容依衛生福利部（下稱衛福部）所訂定之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱食品廣告認定基準）」第3點第2款第1目所定涉及生理功能，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解，亦即原告刊登益生菌好處短文內容之用語，所傳達予消費者之訊息，已涉及誇張與易生誤解之情形，係屬不得宣稱之詞句，且依衛福部84年12月30日衛署食字第84076719號函及95年4月12日衛署食字第0950014498號函釋，被告核認益生菌好處短文內容已違反食安法第28條第1項規定事實明確並予以裁罰，於法自屬有據。

⒉被告依行政程序法之相關規定分別於107年7月13日、8月3日以高市衛食字第10735257600號函及第10735790200號函請原告陳述意見，原告也分別於107年7月28日、8月16日以107善法字第20180728-001號及107善法字第20180816-001號書函陳述在案，被告依據桃園市政府衛生局函移之食品廣告頁面等相關資料及原告之陳述意見等，依據食安法等相關資料及函釋判定原告於拍賣網站刊登販售「吃太多腸胃不適艾多美益生菌腸胃的清道夫」產品及其同頁面之廣告內容，審認原告違反食安法第28條規定之事實明確，依同法第45條第1項規定裁處罰鍰，並命違規廣告應即停止刊登，其違規事實昭然若揭，依法對行為人開立行政裁處書，經核於法並無不合。

⒊參照臺北高等行政法院108年度訴字第1053號判決、臺中高等行政法院109年度訴更一字第5號判決、鈞院104年度簡上字第22號判決及臺灣屏東地方法院108年度簡字第36號行政訴訟判決，對於食品廣告引用文章、典籍加以連結推介產品，進而混淆消費者認知者，行政法院均認此種行徑已逾越言論自由範疇，有加以管制之必要，另參酌相關衛福部食品藥物管理署函釋見解，可知原告所述尚不足以言論自由作為阻卻違法事由。

⒋食安法第28條第1項規定，乃地方衛生主管機關基於為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之立法目的，就食品之宣傳或廣告有不實、誇張或易生誤解情事，所為之規範，故於食品之廣告或宣傳之整體表現，有不實、誇張或易生誤解之情形時，即構成該條規定之違章。全案違規情節復經被告客觀查證，及基於信賴保護原則實質從輕從寬認定，依據食安法第45條規定，僅處予最低罰鍰4萬元，業兼顧法、理、情及行政目的之達成，原處分並無違法、不當或違反比例原則之處，請予維持。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：系爭益生菌好處短文有無違反食安法第28條第1項規定，被告依同法第45條第1項規定，予以裁罰，是否適法？

五、本院的判斷：

㈠前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有桃園市政府衛生局107年6月29日桃衛食管字第1070056102號函、系爭廣告、被告107年7月13日高市衛食字第10735257600號函、原處分及訴願決定書等附原處分（第3至10、15至17、27至30、61至62頁）可稽，洵堪認定。

㈡原告就「益生菌」食品之宣傳或廣告有涉及誇張、易生誤解或醫療效能之情形：

⒈應適用的法令：

⑴食安法部分A.第3條第1款：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。」B.第28條第1項、第4項：「（第1項）食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。……（第4項）第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。」

⑵主管機關訂定之解釋性行政規則：A.按衛福部為食安法之中央主管機關，為協助下級機關就食安法第28條「涉及誇張、易生誤解或宣稱醫療效能」不確定法律概念能為正確之涵攝構成要件事實及適用法律，制定有食品廣告認定基準，第3點規定:「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下:（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能:1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形:例句:……防止便秘。……治失眠。……。（二）使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解:1.涉及生理功能者:……。3.涉及改變身體外觀者:……減肥。……。」B.95年1月2日衛署食字第0940071857號函釋略以:「業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告。」C.98年10月27日衛署食字第0980031595號函釋略以:「食品廣告是否涉及不實、誇張或易生誤解情節之認定，係視個案傳達消費者訊息之整體表現，包括文字、敘述、產品品名、圖像、圖索及符號等，作綜合研判。」D.經核上開規定或函釋內容，係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條第1項及第2項規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，得為執法機關所參酌援用，合先敘明。

⑶綜合上述規範可知，就食品之廣告不得有不實、誇張或易生誤解之情形，且不得涉及醫療效能，違反者即應處罰。

⒉經查，原告於拍賣網站刊登「吃太多腸胃不適艾多美益生菌腸胃的清道夫」產品廣告，其內容載有「先來了解益生菌有什麼好處吧……緩解孩痛急性腹瀉……提高免疫力、避免過敏……可治療幽門螺旋桿菌……修腹腸道黏膜……防治陰道感染……改善失眠……預防大腸癌……減肥……。」等文字，此有益生菌好處短文頁面列印資料(見原處分卷第27、28頁)在卷可參，故原處分參酌上開認定基準及函示，審認原告違反食安法第28條規定之事實明確，並無違誤。

⒊原告雖以「益生菌好處短文」係於網路上所查知關於益生菌好處之相關資料，並非謂所販售之產品即有此功效，故與產品無直接關聯且非屬廣告文字云云。然查原告於廣告艾多美益生菌，並於其上同時登載上述「益生菌好處短文」，縱係引自網路上關於益生菌益處之資訊，然該等內容既置於其所販售益生菌產品之介紹網頁，且自使用之文字、敘述等所傳達消費者之訊息整體觀之，暗示或影射該產品有上述功效，易使民眾有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態之整體印象，進而引起購買慾望，即屬系爭產品之廣告。又該益生菌好處短文所述詞句，不僅易使民眾誤認僅食用該產品即可達到改善生理機能效果，而有誇張或易生誤解之情形，且內容宣稱可預防癌症及改善、減輕急性腹瀉、失眠等特定生理情形之意，亦與食品廣告認定基準第3點所定涉及醫療效能之詞句相合致，故原告違反食安法第28條第1項及第2項規定之事實，堪以認定。

㈢被告之裁罰無裁量濫用或違反比例原則：

⒈應適用之法令：

⑴食安法第45條第1項規定:「違反第28條第1項……者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰」。

⑵行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

⑶行政罰法第24條第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」

⒉按食品廣告涉及誇張或易生誤解之情形者，係屬違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，其罰鍰最低額固為4萬元；惟食品廣告若已涉及醫療效能者，則係違反同法第28條第2項規定，依同法第45條第1項規定，其罰鍰最低額為60萬元。查益生菌好處短文所述詞句兼具涉及誇張、易生誤解與醫療效能，業如上述，則依行政罰法第24條第1項規定，原應依法定罰鍰額最高之規定裁處，故其應受裁處之最低罰鍰為60萬元。然本案被告原處分僅以益生菌好處短文涉及誇張與易生誤解，而裁處原告4萬元罰鍰，雖有未當，訴願決定機關基於訴願法第81條第1項但書：「但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分」之規定，仍維持原處分，依法仍無不合。

六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分雖有不當，惟訴願機關本於「不利益變更禁止」原則，予以維持，自無違誤。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭