高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十年度訴字第一九七四號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一九七四號

原告

甲○○

訴訟代理人

楊政憲 律師

複代理人

王仁聰 律師

被告

高雄市政府

代表人

乙○○ 市長

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因都市計畫事件，原告不服內政部中華民國九十年九月十二日台（九十）

內訴字第九○○三三○七號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如左：

主文

理由

一、按原告之訴不備起訴要件者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款所明定。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條定有明文。足見人民提起上述行政訴訟法第五條規定之課予義務訴訟，應先向行政機關提出申請，請求應為行政處分或為特定內容之行政處分，若行政機關於法定期間內應作為而不作為或予以駁回，經依訴願程序後，始得向高等行政法院起訴甚明，若未履行上開程序，即遽行提起課予義務訴訟，其起訴即不備起訴要件，行政法院自應以裁定駁回之。

二、緣坐落高雄市○○區○○段四小段三三○地號土地（下稱系爭三三○地號土地），其中部分土地為民國（下同）五十一年五月九日公告「高雄市內惟、三塊厝、鼓岩段部份都市計畫變更圖（比例尺六千分之一）」所實施為六公尺計畫道路用地，因該圖無明顯地形地物可供參酌，且比例尺過小不易判讀，無法作為執行依據，被告乃於七十年十二月依都市計畫法第二十二條規定，按比例尺一千分之一測繪鹽埕區及鼓山區之地形圖，並據以辦理測定樁位；嗣又依據行為時都市計畫樁測定及管理辦法之規定，於七十二年二月二十五日將該比例尺一千分之一之都市計畫樁位圖予以公告三十日確定在案。其後於鼓山區細部計畫通盤檢討時，被告依據七十年測繪之地形圖及七十二年公告之樁位圖作為通盤檢討基本圖，經陳報內政部核定後，該鼓山區細部計畫即於七十七年十月二十日公告發布實施在案。嗣被告依據都市計畫法第二十三條規定，於七十八年六月二十七日辦理都市計畫公共設施用地之地籍分割，將系爭三三○地號土地分割為三三○、三三○—一（道路預定地）及三三○—二地號等三筆土地。原告於七十七年六月六日向被告所屬工務局申請核發系爭三三○地號土地分區使用證明，經該局查復為住宅區後，原告乃於同年七月二十八日向國有財產局申購得系爭土地，又於七十八年五月十七日申請辦理系爭三三○地號土地與同地段三○四號公有畸零地合併使用，經被告所屬工務局於同年七月二十九日發給畸零地合併使用證明書。迨至八十八年五月初被告所屬工務局派員至系爭土地附近釘樁，原告獲悉系爭三三○地號土地其中一部分被劃為六公尺計畫道路用地後，即於八十八年五月十七日向被告陳情，質疑系爭土地係何時變更為計畫道路用地，案經被告所屬工務局以八十八年六月七日八八高市公務都字第一三○七四號函復略以：本案三三○—一地號土地係於五十一年五月九日公告實施為六公尺計畫道路用地，迄今並未變更等語。惟原告仍有存疑，乃繼續向被告多次提出陳情，案經被告所屬工務局就原告歷次提問事項一一函復說明在案，然原告均未能接受，遂向監察院提出陳情，被告所屬工務局乃於八十九年二月二十九日再次召開系爭三三○地號土地西側六公尺計畫道路位置說明會，就系爭道路釘樁原則、法令依據向原告說明。惟原告於該次說明會之後仍向被告表示異議，被告乃以八十九年十月六日高市府工都字第三六四九五號函復原告略稱：「本案本府工務局已盡詳細說明，爾後台端若未再提出新證據者，將不予查復。」等語。原告不服，提起訴願，案經內政部訴願決定以被告上開函文係學說上所稱重複處置，核非行政處分，乃決定不受理。原告復表不服，遂提起本件訴訟。

三、原告起訴意旨略謂：按「細部計畫擬定後，除首都、直轄市應報由內政部核定實施外，其餘一律由該管省政府核定實施後一年內豎立計算座標，辦理地籍分割測量」為都市計畫法第二十三條所明定，並自民國六十二年施行至今，從而豎立樁位計算座標，應以都市計畫圖為執行依據，乃屬當然。又按「都市計畫樁位經公告確定後，原測釘單位如發現錯誤，應即予更正。若實地樁位更動或與地籍圖原分割結果有出入者，應重新辦理樁位公告，並通知土地及建物所有權人」都市計畫樁測定及管理辦法第十一條訂有明文，課予行政機關立即更正錯誤之義務，自不待言。查原告係於七十七年八月三十日向國有財產局購買系爭三三○地號土地，於購買前向被告所屬工務局申請發給土地使用分區證明書，其上載明系爭三三○地號土地係屬住宅區。嗣於七十八年五月十七日，原告復向被告所屬工務局申請將系爭三三○地號土地與同地段三○四地號公有畸零地合併使用，經審查結果准予照檢附之合併使用配置圖合併使用，而依該合併使用配置圖所示，原告所有系爭三三○地號土地與公有畸零地均非道路用地，僅在土地西側有一條六米巷道，距離系爭三三○地號土地尚有十餘公尺。原告於八十八年五月間獲悉所有三三○地號土地有部分被劃為六公尺計畫道路用地後，即向被告詢問是否為都市計畫變更所致，經被告所屬工務局函復略以「本案鼓中段四小段三三○之一地號土地所屬之六公尺計畫道路，係於民國五十一年五月九日公告實施為道路用地，迄今並未變更」等語。嗣原告又依據工務局所提供五十一年公告之都市計畫圖測量，發現原告所有系爭三三○地號土地並不在該圖六公尺計畫道路上，而該圖之六公尺計畫道路所在實際上已是既成道路，且該圖核與被告所屬工務局之前核發之合併使用配置圖完全吻合，可知依五十一年公告之都市計畫圖所示，系爭六公尺計畫道路並不在原告所有三三○地號土地之上。復且本案既經被告所屬工務局答稱「經查該案並無主要計畫、細部計畫之分」，則依都市計畫法第二十三條規定，本件六公尺計畫道路用地自應以五十一年公告之都市計畫圖為準據。今被告所據七十二年二月二十五日公告之樁位圖既與五十一年公告之都市計畫圖不符，被告當應即更正樁位圖之錯誤，重新辦理樁位測定，惟被告遲遲未辦理更正，顯然違反都市計畫樁測定及管理辦法第十一條之規定，爰依行政訴訟法第五條第一項規定，提起本件訴訟，請求判決：（一）訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告應更正七十二年二月二十五日公告之樁位圖，將位於原告所有系爭三三○地號土地上六公尺計畫道路之樁位予以變更云云。

四、經查，本件係原告向監察院陳情質疑被告不依法定程序擅自變更計畫道路，致其所有系爭三三○地號土地部分被劃為六公尺計畫道路等情事，被告所屬工務局乃於八十九年二月二十九日再次召開系爭三三○地號土地西側六公尺計畫道路位置說明會，針對系爭道路之釘樁原則、法令依據向原告說明，並以八十九年三月十日八九高市工務都字第五六七○號函送說明會會議紀錄予原告，惟原告對該次會議紀錄內容表示異議，請求該局說明答覆。因原告前已多次提出陳情，所質疑情事均經被告所屬工務局一一答覆說明在案，惟原告仍未接受，乃簽請高雄市長核准，若有後續陳情案件不再查復。嗣經監察委員至高雄市巡查受理原告陳情案時，指示被告仍須函復原告，被告遂以八十九年十月六日八九高市府工都字第三六四九五號函復原告略以：「主旨：台端對於八十九年二月二十九日本府工務局召開本市○○區○○段四小段三三○地號西側六公尺計畫道路位置說明會會議紀錄內容表示異議未獲函復乙案，復請查照。說明：．．．四、經查本案本府工務局已盡詳細說明，爾後台端若未再提出新證據者，將不予查復。」等語，原告不服，遂提起訴願，請求被告更正系爭六公尺計畫道路之椿位圖，此有被告所屬工務局八十九年二月二十九日說明會會議紀錄、原告八十九年三月十七日異議書、同年四月九日陳情書、被告八十九年十月六日八九高市府工都字第三六四九五號函、原告八十九年十一月二日訴願書等影本在卷可按。足見原告於提起本件行政爭訟前，並未履行先行申請程序，先向被告請求作成更正七十二年二月二十五日公告之樁位圖之行政處分，而僅係對被告所屬工務局於八十九年二月二十九日之說明會會議紀錄內容表示異議，且經被告函復其所屬工務局已盡詳細說明在案。是亦無所謂被告對於原告請求作成更正樁位圖之行政處分，於法令所定期間內應作為而不作為之情形，則原告既未先向被告請求作成更正樁位圖之行政處分，且被告亦無於法令所定期間內應作為而不作為之情形，原告自不得依行政訴訟法第五條第一項規定，逕行提起本件課予義務訴訟。訴願機關以被告上開函文，係屬重複處置，核非行政處分為由，而決定訴願不受理。理由雖有不同，惟其決定駁回之結論則無二致，仍應維持。從而，原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應更正七十二年二月二十五日公告之樁位圖，將位於原告所有系爭三三○地號土地上六公尺計畫道路之樁位予以變更。依前揭所述，即不備起訴要件，難認為合法，應予駁回。

五、又依程序不合，實體不究之原則，本件原告之訴既非合法，其就系爭三三○地號土地並非計畫道路用地所為之主張及陳述，即毋庸再予審酌，併予敘明。

六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 蔡玫芳