高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴字第一一五二號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　九十一年度訴字第一一五二號

原告

業欣股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

楊佳璋律師

被告

嘉義縣公共汽車管理處

代表人

乙○○○○

訴訟代理人

蔡碧仲律師

　　　　　　　　凃愛紳律師

　　　　　　　　李金樺律師

右當事人間因採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年十月二十

九日訴九一三二七號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院裁定如左：

主文

理由

一、按「一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。行政法院應以裁定駁回之。」為行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款所明定。又「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」同法第二條亦定有明文；而「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。．．．」則經司法院釋字第四四八號解釋在案；足徵行政訴訟程序，乃國家司法機關用以解決當事人間關於公法上之爭議所施行之程序，倘非屬公法上爭議事件，行政法院自無審判權，先予敘明。

二、次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰一、．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．。」「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。．．．第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」九十一年二月六日修正政府採購法第一百零一條第十二款及第一百零二條第一項、第二項、第四項分別定有明文。另行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於行政私法（國庫行政、私經濟行政）範疇，而政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例，此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，其所生法律關係固屬私權性質；惟依司法院釋字第五四０號解釋理由謂：「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條）不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．．。」顯見司法實務上對於行政私法行為，有依其性質採行「雙階理論」，亦即對於因行政私法行為所生之爭議，以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟。參以九十一年二月六日修正公布之政府採購法第七十四條明確規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」另同法第八十五條之一第一項第一款則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解。揆諸上述修正後之政府採購法規定，益足徵立法者對於採購爭議之解決，亦援用前述「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序。準此，關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時政府採購法之規定及其修法意旨，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之行政私法行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。職故，廠商對機關通知未依約履行情事將刊登政府採購公報，經依政府採購法第一百零二條第一項、第二項提出異議、申訴後，經審議判斷認申訴無理由者，依其性質，如認係事涉雙方對於契約履行之爭議，因此爭議屬雙方訂約後所生私權之爭執，自無從依同法第一百零二條第四項規定準用修正後第八十三條規定，將該審議判斷視同訴願決定，而向行政法院提起行政訴訟之餘地。

三、本件原告參加被告辦理之「購置十四輛縣市區營運空調大客車」招標案，經於九十年七月十一日之公開招標程序，以最低標及減價金新台幣四千零八十四萬元，標得八輛大型大客車及六輛中型大客車之採購簽約資格，雙方並於九十年七月十七日簽訂嘉義縣公車採購契約書。嗣於履約過程中，被告因認原告有政府採購法第一百零一條第一項第八款及第十款（註：政府採購法已於九十一年二月六日修正，原第一百零一條第一項第八款改列修正後同條項第十二款，原同條項第十款改列修正後同條項第十一款）之情形，乃以九十一年六月十四日九一嘉縣車機字第一二０五號函通知原告解除系爭採購契約及將依同法第一百零二條第三項刊登政府採購公報。經原告提出異議，遭被告以同年七月十一日九一嘉縣車機字第一三六一號函駁回原告之異議。原告乃再向行政院公共工程委員會提出申訴，仍經行政院公共工程委員會以：系爭契約之解除，係可歸責於申訴廠商，招標機關認申訴廠商有修正後政府採購法第一百零一條第一項第十二款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約者」之情形，核無不合；雖申訴廠商並無修正後第一百零一條第一項第十一款「違反第六十五條之規定轉包者」之情形，惟不影響招標機關依同法第一百零三條第一項第二款所為刊登一年處分之結果，而作成原異議處理結果應予維持暨「申訴駁回」之審議判斷。上揭事實有「嘉義縣公共汽車管理處採購契約書」、九十一年六月十四日九一嘉縣車機字第一二０五號通知函、九十一年七月十一日九一嘉縣車機字第一三六一號駁回異議函及行政院工程委員會九十一年十月二十九日訴九一三二七號審議判斷書等附卷可稽，應堪信實。

四、原告起訴主張：（一）本採購案之履約期限雖為一百五十個日曆天，惟本約之履行遲延並非可歸責於原告，蓋依雙方簽訂之合約內容，合約所負之規格審查表與其附件之車體圖說不符，此亦為被告九十年九月五日初驗會勘報告所載明。而被告於九十年九月十四日發函原告請求停工，並說明「停工原因係貴公司所提報之規格與施工圖有不一致現象，且實際施工亦與圖說不符，本案俟本處釐清後再函覆處理細節」，嗣於同年九月二十一日發函請原告依合約內容儘速安裝，並依契約書第十一條、第二十一條及一般規格需求表第五條之規定辦理，原告乃依其要求申請細部變更案。孰料被告於九十一年二月十九日再發函表示歉難同意，並要求原告依其九十年十一月九日函即依合約規格及圖說打造，惟查該合約規格及圖說既如前述有不一致之事實，原告如何依約打造？究依合約規格抑圖說？屆時查驗依何為據？為此，原告乃向行政院工程委員會就系爭履約爭議申請調解，然因被告不願接受調解，致本件採購案究應依合約規格抑圖說之爭議無法解決。（二）又被告九十年十一月二十六日發函要求原告於文到後立即施工，惟對於原告請求停工之原因未予以排除、解決，則停工原因仍繼續存在，原告如何復工？如核計算施工期間？其責任如何歸責於原告？被告雖謂依其購置十四輛大客車一般規格需求表第三條規定「若發現不一致，本處有權作最後決定」，惟該規定之全文為「．．．客車外觀，由廠商自行繪製，但本處審標時，有權要求作必要修改，設計圖說與規格審查表內容應一致，若發現不一致，有權作最後決定」，其內容顯指被告於審標時若發現不一致，有權作最後決定。本件之所以衍生問題，係原告之設計圖與規格審查表內容不一致，而被告於審標時未發現，致其未作最後決定所致。縱使該規定不限於審標時，然被告迄今亦未作成「最後決定」，則原告究應依合約規格審查表或依車體圖說施工，非無疑義，自無將遲延原因歸責於原告之理，是原告顯無政府採購法第一百零一條第一項第十二款情形甚明。（三）原告依前述理由向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會於審議判斷書以「申訴廠商自行提出之設計圖說與規格不符，致影響施工，已屬可歸責於己，．．．尚無不當」之理由予以駁回，惟對於被告之與有過失及停工原因迄未消失之事實則隻字未提，其認定亦有可議之處云云，資為爭執。

五、經查，被告於九十一年六月十四日以九一嘉縣車機字第一二０五號函通知原告略以：「主旨：貴廠商參與本機關辦理之購置十四輛縣市區營運空調大客車採購案經發現有政府採購法第一百零一條第一項第八款及第十款情形，茲依規定通知並附記如說明，請查照。說明：一、．．．（二）．．貴廠商已逾履約期限又未申請展延實有本規定前段之情事。依旨揭採購契約書十八規定解除契約，而有本法第一百零一條第一項第八款之情形。二、貴廠商如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向本機關提出異議，如未提出異議，依本法第一百零二條第三項將貴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」嗣因原告提出異議，被告乃再以九十一年七月十一日九一嘉縣車機字第一三六一號函以「異議無理由」回復原告，有該等函文附卷可稽。足見被告係因本件採購契約履行之爭議，而認原告有政府採購法第一百零一條第一項第十一款及第十二款規定情事（被告誤植修正前之規定），乃通知原告解除契約並將據以刊登政府採購公報，其情甚明。揆諸首揭說明，兩造間訂約後之履約爭議即屬私權爭議範疇，而被告前開函文之通知，即屬私法上之事實行為，此參最高行政法院九十一年度裁字第二三八號裁定亦同認斯旨。從而，因該私法上事實行為所生之權利爭執，尚不得循行政爭訟程序謀求救濟，要無疑義。嗣後原告雖對該通知函提出異議，經被告處理結果，以「異議無理由」函覆原告，亦僅係確認該通知事實是否有錯誤；至於繼之而來的停權效果，乃因被告將原告名稱及相關情形刊登政府公報後，發生同法第一百零三條第一項第二款規定於刊登期間（一年）內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果，自難遽認該異議處理結果即係被告就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，換言之，本件亦無撤銷訴訟之行政處分存在。雖行政院公共工程委員會就原告之申訴所作成之審議判斷書有「本審議判斷視同訴願決定，申訴廠商得於本審議判斷書送達之次日起二個月內向高雄高等行政法院提起行政訴訟」等語之教示，然查，本件審議判斷所審議之被告九十一年七月十一日九一嘉縣車機字第一三六一號函（即異議處理結果），其用意既在確認原告有無政府採購法第一百零一條第一項第十二款情形，而非認該函為具有法效性之行政處分，自不得因上述審議判斷書之教示，遽認該函為行政處分，而得提起行政訴訟。職是之故，本件兩造間因採購契約履約問題所生之爭議，並非公法事件，行政法院對之即無審判權限，抑且，本件並無存在撤銷訴訟之行政處分，從而，原告起訴請求撤銷被告九十一年七月十一日九一嘉縣車機字第一三六一號異議處理結果及行政院公共工程委員會九十一年十月二十九日訴九一三二七號之審議判斷，即難謂合法，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 陳嬿如