高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴更字第十一號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴更字第十一號

原告

甲○○

被告

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

乙○○ 局長

訴訟代理人

丁○○

右當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年七月二十七日台財訴第

0000000000號訴願決定，經本院判決後，由最高行政法院發回更審。本院

判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年十一月五日將其所有泓達企業股份有限公司（以下簡稱泓達公司）股票二、四○○股，以每股新台幣（下同）二、五○○元出售予案外人丙○○。嗣經被告依遺產及贈與稅法施行細則第二十九條核算「該股票移轉日」泓達公司每股淨值為三、八○七‧一九元，認原告有以顯著不相當之代價讓與財產，依遺產及贈與稅法第五條第二款規定，其差額部分應以贈與論，經於八十七年十一月十一日以南區國稅嘉縣審字第八七○一九五○一號函通知原告應於文到十日內申報贈與稅，原告於期限內向被告申請異議，指泓達公司實際虧損，實際成交價二、五○○元屬合理，非為贈與案件，被告乃逕行核定贈與總額

三、一三七、二五六元，加計本年度前次贈與九○○、○○○元，核定贈與淨額

三、○三七、二五六元。原告不服，申經復查，獲追減贈與總額三七三、一五二元，原告仍未甘服，提起訴願，亦遭決定駁回，提起行政訴訟，仍遭本院以八十九年度訴字第三○一號判決駁回，原告提起上訴，經最高行政法院以九十一年度判字第一七八七號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

乙、兩造聲明：

（一）原告聲明求為判決：（１）訴願決定及原處分均撤銷。（２）訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明求為判決：（１）原告之訴駁回。（２）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

（一）按遺產及贈與稅法第五條﹕「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：‧‧‧。」其規定在法律性質上屬於稅捐規避之個別防杜條款，依國內通說見解，稅捐規避之要件包括（１）為把握某一個經濟上事實關係，稅法與法的形成可能性相連結。（２）法的形成可能性之濫用。（３）稅法之規避。（４）規避意圖。同時，在舉證責任的分配上，對於稅捐規避之存在，稽徵機關負有客觀的舉證責任，如就稅捐規避之存在有疑義，則其不利益應歸由稽徵機關負擔。另外，行為時遺產及贈與稅法第五條第二款「以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」，其中，何謂「以顯著不相當之代價」，為不確定法律概念，且本件非屬判斷餘地之類型，鈞院得對之進行法律及事實層面無限制審查，不受行政機關解釋之拘束。

（二）被告認定原告有遺產及贈與稅法第五條第二款之課稅事實，無非以同法施行細則第二十九條第一項及財政部七十年十二月三十日台財稅第四○八三三號解釋函為據，惟查﹕

１、依司法院釋字第四二○號、第三八五號、第四九六號解釋意旨，對於租稅法律之解釋應本於租稅法律主義之精神，而關於納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項均應由法律明訂，且依司法院釋字第三一三號、第四○二號解釋：「又法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確‧‧‧」，此即為授權明確性原則。行為時遺產及贈與稅法第十條規定：「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準」，並於同條第三項就土地及房屋之時價加以定義，符合稅捐法定主義之要求，蓋稅基之計算，本為稅捐之構成要件，自應以法律加以明定。然施行細則第二十九條第一項在未有法律明確授權之情形下，卻逕就如何確定稅基加以規定，顯已違反租稅法律主義。

２、查「贈與」與「買賣」之行為雖均會造成財產權之移動，然而，一者為無對價且未經過市場交易之行為﹔一者則係經過雙方討價還價之自由經濟市場機制，依經濟學理論，價格之形成，是取決於供給與需求的平衡點，由於供給與需求係經常變動的，因此並無固定不變的價格可言。由於贈與行為並未經過自由市場之價格形成機制，因此，在稅捐之稽徵程序上，有必要就贈與稅稅捐客體之價值加以確定，此即為遺產及贈與稅法第十條第三項就「時價」加以定義之目的。同法施行細則第二十九條第一項就贈與未上市股票，以贈與日該公司之資產淨值估定之，雖因欠缺授權明確而違反租稅法律主義，但如何就贈與財產之價值加以確定，在立法技術上實有必要在稅法上予以明定，惟同法第五條第二款所規定讓與財產之情形，本質上並非贈與，只是「以贈與論」，換言之，其本質可能為買賣，因此在判定納稅義務人有無以顯著不相當之代價讓與財產（本件為未上市股票之讓與）時，即應考量出賣人及買受人之出售與購買意願、當時之市場價格、該公司之營運狀況、公司之未來展望、出賣人之經濟狀況等等影響價格形成之經濟因素，而不能僅以用來估定未經市場價格形成過程之贈與財產之標準，作為判定系爭讓與財產之行為，其價格有無顯著不相當之唯一標準，否則，即有違憲法第七條平等原則之規定（依事物之本質，相同事項應給予相同處理、不同事項即應給予不同對待）。被告對此未加審酌，逕以施行細則第二十九條第一項之規定認定原告出售系爭未上市股票之價格為顯著不相當之價格，其適用法律顯有違誤，應予撤銷。

３、總而言之，一般之贈與稅案件與透過遺產及贈與稅法第五條稅捐規避防杜條款所認定之案件，如上所述在本質上是有所不同的，值得強調的是遺產及贈與稅法第五條第二款規定是透過稅捐防杜之規定，防杜納稅義務人基於規避稅賦而濫用法律形式之自由，其所欲處理的是屬於稅捐債務是否成立之問題，亦即何種財產上移動，雖非以贈與為名，但從稅法之觀點仍應視為贈與稅之課稅要件事實之成立；反觀施行細則第二十九條第一項之規定，則屬稅基之規定，二者在性質上並不相同，在規範上考量之重點亦不相同，因此，在判斷遺產及贈與稅法第五條第二款「顯著不相當之代價」為不確定法律概念時，施行細則第二十九條第一項之規定或可為參考因素之一，但絕非唯一之標準，被告未釐清母法五條第二款與施行細則第二十九條第一項公司資產淨值之規定，作為認定本件買賣未上市公司股票是否該當以顯著不相當代價讓與財產之唯一標準（即將稅基之規定作為判斷稅捐債務是否成立之標準），其適用法律即難謂無誤，是以原處分及訴願決定均應撤銷。

（三）本件原告於八十六年十一月五日將所有之泓達公司股票二、四○○股，以每股新台幣二、五○○元出售與丙○○，係基於合理之經濟考量，說明如下﹕１、原告於八十六年間與友人共同投資婚紗攝影公司，因友人財務出現困難無法繼續出資，以致拖累原告，導致原告財力無法負荷，在告貸無門之情形下，原告無奈地接受其所簽發之多筆小額票據，在八十六年七月三十一日遭退票、信用破產之命運，另外在同年八月八日及九月三十日，原告亦有多筆支票遭退票，足見原告在八十六年下半年，經濟十分困難，對現金之需求極大。

２、原告向華僑商業銀行之長期擔保借款四百三十萬元，此筆債務原告於八十六年九月三日即無力償付貸款本息，並經銀行於八十七年五月二日轉列催收，有華僑商業銀行嘉義分行分期付款名義帳卡可證。

３、原告向華僑商業銀行借款其中七十萬元，此筆債務原告於八十六年九月三日即無力償付貸款本息，並經銀行於八十七年五月二日轉列催收，有華僑商業銀行嘉義分行分期付款名義帳卡可證。

４、債權人馬麗麗分別於八十六年及八十七年間對原告進行民事追償，在查封拍賣無著後，於八十八年一月間取得債權憑證。

５、由上開說明可知，原告在八十六年下半年財務即陷入困難，在無處週轉之情形下，自然亟欲將名下所持有泓達公司股票儘速脫手求現，以解燃眉之急，惟泓達公司股票為未上市股票，有行無市、風險很大，加以泓達公司為傳統紡織公司，屬夕陽產業，因此，欲以好價格在短時間內找到好買主，無疑緣木求魚，而在求現的壓力下，只要有買主願意買系爭股票，原告焉有不折價以求之理，又買主焉有不利用賣方（原告）急需現金之劣勢，趁機壓低價格獲取利潤，是以，依原告當時之主客觀條件，欲以被告所主張之公司淨值出售系爭股票，根本是不可能的，而原告能以每股二五○○元之價格售出，已屬不錯之價格，而這樣的價格才是真正的市價（若以被告所核定之淨值計算，原告就系爭股票之售價約計淨值之七成）。

（四）原告出售本件系爭股票，係基於供需雙方之情形及公司之市場價值所形成之價格，並無以顯著不相當之代價讓與財產之情事，說明如下﹕

１、被告抗辯原告所提出資產負債表中之存貨過時品及土地跌價損失，不符會計原則云云，惟查，該等會計原則於計算公司資產淨值或有其實益，但並不能以此即認為淨值即為市價，蓋非如是，即無市場機制之可言。原告所主張之土地跌價損失，係指泓達公司購置於嘉義縣大林鎮土地，原先係欲作為建廠之用，嗣因景氣不佳前景不明而作罷，對於該等閒置之土地，加以房地產市場跌落谷底，跌價損失估計為五百萬元，符合市場之行情。關於土地之跌價及過時品存貨之損失，均為買受人於購買系爭公司之股權所必須考慮之經濟因素，倘欲以當時之土地購入成本計價出售而絲毫不考慮跌價損失者，根本無人應買（若非如是，即無房地賠售之情形發生）。因此，被告依淨值之計算方法，絲毫未考量市場因素，根本不足以判定原告是否有以顯不相當之代價出售股票，其抗辯自不足採信。

２、被告抗辯原告所主張之土地跌價損失，與一般會計原則不符云云，惟查，在會計處理上就不動產之價值及入帳，一般多不會因市場實際行情而變動，理由在於欲重新估算公司所有之不動產價值，必須進行公司全部資產之重新估算核定，其程序之繁瑣及所耗費用之巨，對一位週轉不靈、無力償還之人而言，必然不會忽略公司名下土地跌價所造成名目資產與實際價值之落差，並將之反映在股價上，並不會因為是否有辦理資產重估或會計原則如何規定而有不同。

（五）被告核定系爭公司於贈與日前之核定未分配盈餘達三千七百八十四萬五千五百八十元，並以之作為計算公司資產淨值之基礎。惟依財政部六十六年八月十五日（六六）台財稅字第三五四四○號函謂「遺產及贈與稅法施行細則第二十九條所稱『資產淨值』一詞，係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言。」、（六七）台財稅字第三二五四九號函：「未上市公司股票價值之核算，其公司淨值之計算，應以各該公司資產負債表中之本期損益減除依規定稅率合計應納營利事業所得額（即稅後淨值）」稽徵機關所核定之未分配盈餘僅為稽徵機關核課營利事業所得稅之依據，即所謂課稅所得，並非真正之資產淨值，在證券市場上並無真正價值，且與一般公認會計原則有違，同時亦違反遺產及贈與稅法第十條有關「時價」之規範意旨。

（六）截至八十六年底泓達公司之淨資產帳面價值計有普通股股本二○、○○○、○○○元，八十六年度稅後淨利約計一八、○○○、○○○元，八十五年底止累積盈餘二四、一八○、五一一元，共計六二、一八○、五一一元，如以贈與日計算則該公司之淨資產帳面價值應如交易時估計為五九、○○○、○○○元。另八十六年底存貨為二五、七二三、○二五元，土地有四一、○七五、九九七元其中四○、八○二、九九七元該筆土地係八十五年十二月購入，購入時適逢土地價格之最高峰，至贈與日該筆土地至少有五、○○○、○○○元以上之跌價損失存在，另存貨中之過時品、不良品等跌價損失估計至少也有四、○○○、○○○元以上。減除土地與存貨之跌價損失，泓達公司贈與日時之淨資產公平市價估計為五○、○○○、○○○元應屬極為合理，每股公平市價二、五○○元﹔當時之成交價格即是如此估計出來。買賣雙方皆認為可以接受。被告統計之泓達公司之累積盈餘，主要是根據歷年之課稅所得資料，諸如八十二年度泓達公司帳列稅前淨利為八○○、五七二元，因成本記錄不夠完整為被告勸導按擴大書審純益率百分之六計算，其課稅所得為五、一八九、一四二元，這些情況多年累積結果，造成被告估計泓達公司於贈與日時淨資產之價值應有七六、一四三、八○○元。但任何人皆能瞭解被告統計計算之淨資產價值是無法用來做為股票成交之價格，因為這種淨資產價值並非真實存在。故被告雖然根據該項淨資產價值計算出來之每股市價三、六五一‧七一元並無錯誤，但未上市股票價值往往低於帳面上之資產淨值。而本件贈與日公司實際帳載價值小於報載帳面價值。

（七）被告以臺財稅第三四五九四號及四○八三三號函之解釋文主張泓達公司贈與日時之淨資產價值應以稽徵機關之核定者為準，並認為泓達公司股票當時之交易市價必須等於或接近該資產淨值，否則按差價課以贈與稅；該項函釋實有違法律及事實之依據，茲論述如下﹕

１、營利事業所得稅查核準則第一一一條之一第四款規定：按擴大書面審核純益率自行調整之所得額與帳載資料申報之所得額之差額不必列入營利事業當年度應加徵百分之十營利事業所得稅之未分配盈餘，其立法精神係該項課稅所得與會計所得之差異係屬永久性差異，屬於「不存在」之事實，股東無法分配該盈餘。這種情況之公司其股東股票轉讓時，該永久性差異之未分配盈餘當然無任何價值。

２、泓達公司其帳列未分配盈餘與被告計算之未分配盈餘存有重大差異是有歷史環境令其形成。八十一年國家設立南區國稅局以徵收南部地區企業之營所稅，其查核情況顯較稅捐機關代收時嚴格，一般公司其成本記錄之狀況多數無法達到法令之規定與需求，故當時被告改採彈性變通之查核，無論企業營業額多寡，得於被告查核時以擴大書審之純益率計算課稅所得完結當年度之營所稅查核。泓達公司八十年、八十一年及八十二年三年度之課稅所得即是因為當時之會計人員成本會計記錄未能達到要求被勸導改為擴大書審純益率計算課稅所得。

（八）原告所持有者乃係未上市股票，市面上沒有流通自由買賣，有意購買的人必須瞭解公司的前景、營運狀況如何，且原告持有的股份不多，買受後也無法參與公司經營的主導權，有心購買的人也不太可能調查公司整個財務報表如何，當時就是找不到買主，才會找上原告的二嫂丙○○購買系爭股票。該筆稅款雖已繳納半數，尚餘半數約八萬二千六百五十六元尚未繳納，然該贈與稅並非原告自願繳納，是被告從原告銀行帳戶內存款自行扣繳，原告乃就贈與稅之核課是否合理加以爭執，換言之，以原告當時的經濟狀況，根本不可能有能力將財產贈與他人。以目前整個上市、上櫃公司股票為例，其標售或成交價格遠低於其淨值，如依照被告的認定方式，那些上市（櫃）公司股票移轉是否均應核課贈與稅？原告當時的經濟情況根本沒有辦法周轉，不出售系爭股票又能怎麼辦？況且，系爭股票並沒有上市上櫃，也不能公開標售，在公司資訊整個不透明的情況下，原告如何能高價出售，更何況原告有急需金錢的情形，到哪裡找買家承購？事實上，原告並非完全不想繳稅，既然原告出售股票，按理就應該繳稅，但是被告逕行認定原告應繳納贈與稅，兩者間稅額相差極多。

（九）被告的補充答辯狀指出原告有餘力投資十五萬元，事實上原告是保留十五萬元，因為股份有限公司必須有七人以上股東才可以成立（舊法），否則公司就要解散，六百萬元償還票款後，餘額還有五十多萬元左右，因為當時遠洋公司有增資，原告並無增資，係原告二哥要原告拿一些錢來增資，方便其分一點紅利給原告，至於六百萬元的資金流程，因原告本身是拒絕往來戶，不可能依據正常的付款方式，錢是全部領出，支付現金給債權人，故無法提出，原告於八十六年七月開始跳票，於八十六年前就已經有在彰化東嘉義分行開立甲存帳戶，同年八月拒絕往來，十一月五日才賤價出售系爭泓達公司股票，當時有些債權人曾經向嘉義地方法院提起訴訟，這些均有證據可供查證，原告實在是急於求現才會出售系爭股票，原告不懂被告提出之會計資料，但原告個人面臨債務問題之時，必須個人解決，不可能要求政府幫忙墊付這些債務，被告要核定贈與稅之前，是否應該考慮到原告本身的經濟狀況，適不適合把系爭股票賣掉，原告賣高價並沒有人買，賣低價國家卻認為係贈與他人，原告並不認為係以低價出售股票，那是原告與有意買受系爭股票的人之間議價的股價，雖然股價可能較低，但是高一點，對方不願買受，能怎麼辦？就是買受人覺得買的價位合理，原告也可以處理債務，以後不再煩惱債權人追債，原告並非承認係低價出售，而係與買受人議價，在雙方對於股價達成合意下才出售系爭股票。

二、被告主張之理由：

（一）按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」為遺產及贈與稅法第五條第二款所明定。「未上市‧‧之‧‧公司股票，‧‧‧應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」復為同法施行細則第二十九條第一項所明定。又「在年度進行中發生繼承事實或贈與行為，而遺產或贈與標的中有未公開上市公司行號股票須核估遺產或贈與價額者，如該公司行號‧‧‧於被繼承人死亡時或贈與人為贈與行為時，如未編製資產負債表，但於申報時或稽徵機關核定遺產稅或贈與稅時，已編有資產負債表者，得以該公司行號前期結算之資產淨值，加計前後兩期淨值之差額，按經過日數占兩結算期間總日數之比例，核算其股票價值。」「核算遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以稽徵機關之核定者為準。」分別為財政部六十五年七月九日台財稅第三四五九四號及七十年十二月三十日台財稅第四○八三三號函所明釋。

（二）本件復查係按泓達公司提供贈與日之資產負債表及損益表，重核該公司資產淨值為七三、○三四、二○七元。另按該公司股數二○、○○○股計算核算該公司資產淨值為每股淨值為三、六五一．七一元，申請人以每股二、五○○元出售泓達公司股票計二、四○○股，成交總價六、○○○、○○○元，其與淨值差價二、七六四、一○四元，加計本年度前次贈與九○○、○○○元，核定贈與淨額三、○三七、二五六元。

（三）泓達公司行業別為帆布製品，按其「八十六年度營利事業所得稅結算申報書」自行依法調整帳載稅後淨利為二一、四五○、二三四元，尚非原告所稱之一八、○○○、○○○元；該公司所有土地依其資產負債表記載係固定資產，依一般公認會計原則貳、資產第二十一條第三、四項規定，固定資產土地應按照取得之成本入帳，故該公司於贈與日之資產負債表「估計土地跌價損失」五、○○○、○○○元，顯與所得稅法第四十五條及一般公認會計原則有違，自不足採。至存貨部分，據首揭原則第十九條第四款規定，存貨應按成本與市價孰低法評價，並註明成本計算方法。但市價無法確定者不在此限。茲泓達公司帳載存貨係採成本計價，其八十六及八十七年底並未提列存貨跌價損失，僅於贈與日估計存貨跌價損失四、○○○、○○○元，依行政訟訴法第一百三十六條準用民事訴訟法第二百七十七條規定，原告自應將其主張存貨損失準備之事證，即該公司存貨之估價何時採市價為準、其成本之計算、確定市價之標準等舉證供被告機關查核，如僅空言主張，自不足採。故按原告自行估算其八十六年底泓達公司帳面淨資產（即公平市價）應為七四、一八○、五一一元，與其所估算贈與日公平市價五千萬元顯不相當。

（四）查核準則第一百十一條之一第四項規定，限適用擴大書審核定之案件，原告自稱其八十至八十二年因帳載不全，該三年度係適用擴大書審純益率６％核定其所得額，其該三年之營業收入分別為一二三、四一四、三八○元、一九五、八

一一、二二六元及二○二、五七三、三二六元，係依查帳核定，非得適用擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點辦理核定，所辯與事實不符，自無所得稅法六十六條之九條第二項第十款規定及查核準則第一百十一條之一第四項之適用。

（五）查影響股價之因素，應以被投資公司之營運情況、獲利能力及前景為主要考量，本件系爭泓達公司，依其營業收入及獲利能力應屬前景樂觀之公司，且擁有土地及房屋等不動產，該公司歷年營業收入及所得均呈成長。

（六）就最高行政法院之判決理由，補充答辯如次：

（１）依被告所訂「簡化遺產及贈與稅案件審查作業要點」規定第（二）、９點規定，移轉未上市（櫃）公司股票是否構成以顯著不相當代價讓與財產，查核標準如下：（１）成交總價與依資產淨值計算之差額在一百五十萬元以上且其差額占成交總額百分之二十以上者，始依遺產及贈與稅法第五條第二款規定以贈與論課徵贈與稅。經查本件成交總額與資產淨值計算之差額已逾一百五十萬元以上，且差額占成交總額百分之四十六，符合上開構成顯著不相當之代價讓與財產之標準，是以復查決定應予維持。

（２）本件所依據之「簡化遺產及贈與稅案件審查作業要點」（二）、９、（１）訂定之數值依據如下：

①遺產及贈與稅法第五條第二款條文中所謂「以顯著不相當之代價」，於本法或施行細則中，並未明文規定相關之金額限制或任何判斷標準，考量在稽徵人力有限之前提下，為簡化查核作業，稅捐稽徵機關於內部作業要點中訂有審核認定之標準。

②至前揭數值，係參酌五區國稅局合編之八十六年版「遺產及贈與稅查核實務」內容所訂定。

（３）至於原告舉證其八十六年、八十七年間因週轉困難、無力繳付房地貸款等情事，致將系爭未上市公司股票高價低賣，判決需詳予推敲乙節，經查其舉證原告本人及他人票據遭退票發生於八十六年七月至九月間，並非出售股票之十一月間，又所舉證之華僑商業銀行借款及民間債務，原告並未證明係以出售股票款用於彌補前開債務，且由泓達企業股份有限公司營業收入及所得均呈成長觀之，實難謂其未以顯著不相當之代價讓與財產。何況嗣後原告仍有餘資一五○、○○○元投資達洋實業股份有限公司，原告所主張需款孔急、股票有行無市、公司為夕陽工業等，致需以低價出售股票乙節，核不足採。

（４）又據原告訴稱，其於八十六、八十七年間因資金週轉困難等情事，已面臨山窮水盡之地步，故最高行政法院乃認以主觀上是否仍有可能將系爭未上市公司股票高價低賣，差價贈與買受人，尤有詳予推敲之餘地，且由嗣後原告尚有餘力投資達洋實業股份有限公司一五○、○○○元，並於庭上稱任職於該公司以觀，顯見原告財務狀況並無其所稱面臨山窮水盡地步之窘境，所訴洵無足採。

理由

一、被告之代表人原為許虞哲，已自九十二年一月二十七日起因職務更動而改由乙○○繼任為局長，茲乙○○以代表人之身分聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。

二、按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。」為遺產及贈與稅法第五條第二款及第十條第一項所明定。再者，「遺產及贈與稅法第五條第二款所規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，來函所設出售未公開上市公司股票之例，依照同法施行細則第二十九條規定：『未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』，故股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」為財政部六十七年七月二十八日台財稅字第三五○二六號函釋在案。該函釋內容核與上開遺產及贈與稅法規定之意旨並無不合，爰予援用。

三、本件原告於八十六年十一月五日將其所有泓達公司未上市股票股票二、四○○股，以每股二、五○○元出售予訴外人丙○○，經被告依遺產及贈與稅法施行細則第二十九條規定核算「該股票移轉日」泓達公司每股淨值為三、八○七‧一九元，乃認原告有以顯著不相當之代價讓與財產，依遺產及贈與稅法第五條第二款規定，其差額部分應以贈與論，於八十七年十一月十一日以南區國稅嘉縣審字第八七○一九五○一號函通知原告應於文到十日內申報贈與稅，原告於期限內向被告表示異議，被告乃核定贈與總額三、一三七、二五六元，加計本年度前次贈與九○○、○○○元，核定贈與淨額三、○三七、二五六元。原告不服，申經復查，經被告重核每股淨值減為三六五一．七一元，因獲追減贈與總額三七三、一五二元等情，為兩造所不爭執，復有丙○○因買受系爭股票代徵證券交易稅額繳款書、泓達公司截至八十六年十一月五日止公司淨值計算表、被告請泓達公司對其核定該公司八十六年十一月五日之股權每股為三、八○七‧一九元核對是否正確函、泓達公司八十六年十一月五日資產負債表、八十六年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、累積未分配盈餘查詢單、八十六年度截至十一月五日損益表、該年度損益表及稅額計算表查詢單、八十六年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、歸戶財產查詢清單、公司財產評價單等附於原處分卷可稽。原告起訴主張係以：原告當時因資金週轉不靈，債權人紛紛上門討債，迫於無奈，才會出售系爭股票，泓達公司係由原告親戚、朋友成立，屬於家族企業，其股份市面上沒有流通，有意購買的人必須瞭解公司的前景、營運狀況如何，且原告持有的股份不多，買受後無法取得公司經營的主導權，又找不到買主，才會找上原告的二嫂丙○○購買系爭股票，並非以低價出售股票，乃係雙方對於股價達成合意下才出售。況且泓達公司原先於嘉義縣大林鎮購置土地欲作為建廠之用，嗣因景氣不佳前景不明而閒置，並有過時品存貨之損失，均為買受人對於購買泓達公司之股權所必須考慮之經濟因素，被告統計之泓達公司之累積盈餘，主要是根據歷年之課稅所得資料，但這種淨資產價值並非真實存在，未上市股票價值往往低於帳面上之資產淨值，本件贈與日公司實際帳載價值小於報載帳面價值，稽徵機關所核定之未分配盈餘僅為核課營利事業所得稅之依據，即所謂課稅所得，並非真正之資產淨值，在證券市場上並無真正價值，且與一般公認會計原則有違，同時亦違反遺產及贈與稅法第十條有關「時價」之規範意旨等語，為其論據。經查：

（一）按「未上市或上櫃之股份有限公司股票，‧‧‧應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」遺產及贈與稅法施行細則第二十九條第一項定有明文。本件被告以：泓達公司行業別為帆布製品，按其「八十六年度營利事業所得稅結算申報書」自行依法調整帳載稅後淨利為二一、四五○、二三四元，該公司所有土地依其資產負債表記載係固定資產，按照取得之成本入帳，故該公司於贈與日之資產負債表「估計土地跌價損失」五、○○○、○○○元，顯與所得稅法第四十五條及一般公認會計原則之規定有違。至存貨部分，據前揭會計原則第十九條第五項規定，存貨應按成本與市價孰低法評價，並註明成本計算方法，但市價無法確定者不在此限，泓達公司帳載存貨係採成本計價，其八十六年及八十七年底並未提列存貨跌價損失，僅於贈與日估計存貨跌價損失四、○○○、○○○元，原告應將其主張存貨損失準備之事證，即該公司存貨之估價何時採市價為準、其成本之計算、確定市價之標準等舉證供被告查核，空言主張，自不足採。又原告自稱其八十年度至八十二年度因帳載不全，該三年度係適用擴大書審純益率百分之六核定其所得額，其該三年之營業收入分別為一

二三、四一四、三八○元、一九五、八一一、二二六元及二○二、五七三、三二六元，惟查卷附之原告八十年度至八十二年度營利事業所得稅結算申報核定通知書，泓達公司之稅額係依據查帳核定，並非根據擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點辦理核定，自無所得稅法六十六條之九條第二項第十款規定及營利事業所得稅查核準則第一百十一條之一第四項之適用。因核定泓達公司資產淨值為七三、○三四、二○七元（贈與日泓達公司股本二○、○○○、○○○元＋截至贈與日止泓達公司以前年度核定累積盈餘三七、八四五、五八○元＋截至贈與日泓達公司當年度帳面本期淨利一五、○四九、六二七元＝七三、○三四、二○七元），按該公司股數二○、○○○股計算，核算公司資產淨值為每股淨值為三、六五一‧七一元等情，揆諸首揭法令規定，固非無據。

（二）惟遺產及贈與稅法第五條第二款將以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額之部分，擬制為贈與行為，其法律性質屬於稅捐規避之個別防杜條款，稅捐規避乃是利用稅法漏洞之脫法行為，利用私法自治契約自由原則對於私法上法形式之選擇可能性，從私經濟交易之正常觀點來看，欠缺合理之理由，而選擇通常所不使用之法形式，於結果上實現所意圖之經濟目的或經濟成果，但因不具備對應於通常使用之法形式之課稅要件，因而減輕或排除稅捐負擔；換言之，所謂稅捐規避，乃是指納稅人不選擇稅法上所考量認為通常之法形式（交易形式），卻以選擇與此不同的迂迴行為或多階段行為或其他異常的法形式，來達成與選擇通常的法形式之情形基本上同一的經濟上效果，而同時減輕或排除與通常的法形式相連結之稅捐上負擔（陳清秀著稅法之基本原理增訂三版論稅捐規避一文參照）。遺產及贈與稅法第五條第二款規定透過稅捐防杜之規定，防杜納稅義務人基於規避稅賦而濫用法律形式之自由，其所欲處理的是屬於稅捐債務是否成立之問題，亦即何種財產上移動，雖非以贈與為名，但從稅法之觀點仍應視為贈與稅之課稅要件事實之成立。而「贈與」與「買賣（即有代價讓與財產）」之行為雖均會造成財產權之移動，然而，一者為無對價且未經過市場交易之行為﹔一者則係經過雙方討價還價之自由經濟市場機制。而贈與行為並未經過自由市場之價格形成機制，因此，在稅捐之稽徵程序上，有必要就贈與稅稅捐客體之價值加以確定，此即為遺產及贈與稅法第十條第三項就土地及房屋之「時價」加以定義之目的。雖同法施行細則第二十九條第一項就贈與未上市股票，以贈與日該公司之資產淨值估定之，惟同法第五條第二款所規定讓與財產之情形，本質上並非贈與，只是「以贈與論」，換言之，其本質可能為買賣，因此在判定納稅義務人有無以顯著不相當之代價讓與財產（本件為未上市股票之讓與）時，即應考量出賣人及買受人之出售與購買意願、當時之市場價格、該公司之營運狀況、公司之未來展望、出賣人之經濟狀況等等影響價格形成之經濟因素，而不能僅以用來估定未經市場價格形成過程之贈與財產之標準，作為判定系爭讓與財產之行為，其價格有無顯著不相當之唯一標準，此所以財政部六十七年七月二十八日台財稅字第三五○二六號函釋謂：「遺產及贈與稅法第五條第二款規定：以顯著不相當之代價讓與財產者，其差額部分以贈與論之適用，須視個案情況而定，股票持有人，其股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，即為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考」，是則未上市公司股票交易，不應以淨值與出售價格之價差作為唯一判斷是否係以顯著不相當代價轉讓財產之依據，當須參考其他客觀經濟情況加以判定，況依行為時遺產及贈與稅法第十條規定：「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準」，所謂「時價」自應從市場經濟之觀點加以認定。以現今上市、上櫃交易市場之股票，其股價大於淨值者固甚多，然股票淨值大於交易價格者，亦比比皆是，是以核定每股價值仍應參考其他客觀因素對其讓售價格之影響（最高行政法院九十一年判字第一七八七號判決參照）。

（三）原告主張其於八十六年間因與友人共同投資婚紗攝影公司，受友人財務出現困難無法繼續出資之拖累，導致原告財力無法負荷，在告貸無門之情形下，原告接受其所簽發之多筆小額票據，在八十六年七月三十一日遭退票，另外在同年八月八日及九月三十日，原告亦有多筆支票遭退票，原告又向華僑商業銀行之長期擔保借款四百三十萬元，此筆債務原告於八十六年九月三日即無力償付貸款本息，並經銀行於八十七年五月二日轉列催收，原告向華僑商業銀行借款其中七十萬元，此筆債務原告於八十六年九月三日即無力償付貸款本息，並經銀行於八十七年五月二日轉列催收，另債權人馬麗麗分別於八十六年及八十七年間對原告進行民事追償，在查封拍賣無著後，於八十八年一月間取得債權憑證等情，分別有嘉義市票據交換所存款不足退票單、華僑商業銀行嘉義分行分期付款名義帳卡、台灣嘉義地方法院債權憑證等影本附於本院八十九年度訴字第三○一號卷宗可證，並經證人即買受系爭股票之丙○○到庭證述屬實，足見原告在八十六年下半年財務即陷入困難，在無處週轉之情形下，自然亟欲將名下所持有泓達公司股票儘速脫手求現，以解燃眉之急；惟泓達公司股票為未上市股票，且為家族事業，該公司總股數二○、○○○股，原告所持股份僅為二、四○○股，無法掌握公司經營的主導權，且有求現之壓力，其所能尋得之交易對象自屬有限。嗣經與有購買意願之原告二嫂丙○○洽談結果，雙方依公司資產及營業額等方面計算，認以每股二、五○○元之價格出售，係屬合理等情，業據證人丙○○到庭證述屬實。該價格雖低於被告核定之泓達公司之當時每股淨值，惟應屬經由市場機制而形成之交易價格，即屬時價。否則，以原告當時已陷困境之財務狀況，若有人願出更高價買受，原告當無不樂於出售之理。是則原告以每股二、五○○元出售，應屬合於市場之經濟狀況，即非以顯著不相當之代價為買賣行為以規避贈與稅之核課。

（四）被告另以原告尚有餘力投資遠洋實業股份有限公司一五○、○○○元，顯見原告財務狀況並無其所稱面臨山窮水盡地步之窘境云云。經查遠洋公司係原告及其兄弟所成立以幫泓達公司代工為主要業務，大部分資金係來自其二哥，而實際負責人係原告之弟弟，因其兄弟想讓原告多少有些收入，乃邀原告入股以便分紅，而原告以六百萬元償還債款後，還有餘額五十多萬元，乃投資十五萬元等情，此經原告陳述甚明。經查原告因負債累累，生活陷入困境，則其兄弟基於手足情誼伸以援手，自屬人情之常，且其投資金額僅十五萬元，自不能因此即認原告並無財務上問題。其次，原告於當年度雖另有九十萬元之贈與，惟查該部分之贈與標的乃係原告將其在高品育樂有限公司（下稱高品公司）的股份九十股贈與其兄曾昆玉，就此原告陳稱略以：當時係泓達公司的董事長曾昆玉（即原告二哥）與高品公司的董事長合作，由高品公司董事長提供土地，籌設汽車賓館兼保齡球館，大約預計資金花費五千萬元，因原告對娛樂業比較有經驗，曾昆玉乃要求其入股，順便負責當時籌備事宜。又娛樂業有流行風潮，乃在建築師設計之後，尚未送審就直接建築，嗣發現該土地僅得申請觀光飯店而不能申請一般旅館，加以籌設當時僅有二千六百萬元現金，但是蓋飯店的資金又有所不同，且又無法停工。而原告總共持有三百多股，因公司花費超出原始預算很多，要求增資，原告無力參與，乃要求公司找人將原告之股份買回，惟只賣了二百多股，其餘乃贈與其二哥曾昆玉，又因公司已虧損六、七千萬元，原告出讓該股份，直接退出公司經營，並未取得任何資金等語，原告並提出高品公司八十五、八十六年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、被告核定通知書等影本附卷足憑，復為被告所是認（見本院言詞辯論筆錄），自堪信為真實。是難據此為原告不利之認定。

（五）其次，被告依據所訂之「簡化遺產及贈與稅案件審查作業要點」規定第（二）、九點，認定原告以顯著不相當之代價讓與財產，應以贈與論（即引用遺產及贈與稅第五條第二款規定），乃就讓售價格與泓達公司資產淨值間之差額，加計該年度前次贈與九○○、○○○元，核算原告贈與額課徵贈與稅；經查被告所依據之「簡化遺產及贈與稅案件審查作業要點」（二）、９，固規定「移轉未上市櫃公司股票是否構成以顯著不相當代價讓與財產，本來標準如下：（１）成交總價與依資產淨值計算之差額在一百五十萬元以上且其差額占成交總額百分之二十以上者，始依遺產及贈與稅法第五條第二款規定以贈與論課徵贈與稅。‧‧‧」被告依該審查作業要點，以本件成交總額與資產淨值計算之差額已逾一百五十萬元以上，且差額占成交總額百分之四十六，符合上開構成顯著不相當之代價讓與財產之標準，而加以認定。惟本件原告既已就其於八十六年、八十七年間因週轉困難、房地因無力繳付貸款被查封等情事，加以舉證說明，則其當時確已面臨財務困境之地步，實不可能將系爭未上市股票高價低賣而將其中差價贈與予買受人丙○○，不具有規避稅捐意圖，已如前述，被告對原告上開具體情形均未加考量，僅以所訂定之泓達公司資產淨值為唯一判定標準，未考慮影響系爭財產標的之各種市場因素，自有未洽。

四、綜上所述，本件原告於贈與日將其所有泓達公司股票二、四○○股，以每股二、五○○元出售予案外人丙○○，被告依遺產及贈與稅法施行細則第二十九條核算股票移轉日泓達公司每股淨值為三、六五一．七一元（原核定為三八○七．一九元），認原告有以顯著不相當之代價讓與財產，依遺產及贈與稅法第五條第二款規定，其差額部分應以贈與論，加計本年度前次贈與九○○、○○○元，核定贈與淨額二、六六四、一○四元（原核定為三、○三七、二五六元），係以泓達公司資產淨值為唯一標準，未從市場經濟之觀點加以認定，逕行認定原告有以顯著不相當之代價讓與財產，自有未洽；又被告就上開核定既有未洽，則當年度原告縱另有贈與九十萬元之情事，惟因未超過一百萬元之個人免稅額度（遺產及贈與稅法第二十二條參照），而無贈與稅額。訴願決定未予糾正，自有未合。原告起訴意旨，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）均予撤銷。

五、又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項前段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 周良駿