高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第一七七號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第一七七號

原告

甲○○

訴訟代理人

張巧研 律師

被告

嘉義縣水上鄉公所

代表人

乙○○ 鄉長

訴訟代理人

嚴庚辰 律師

右當事人間因有關建築執照事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如左︰

主文

理由

一、原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，為行政訴訟法第一百零七條第一項第十款所明定。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第一項定有明文。足見人民對行政機關提起上述課予義務之訴訟，應先經訴願之前置程序，始得向高等行政法院起訴；若未經訴願程序，即逕行提起行政訴訟，其起訴即不備訴訟要件，行政法院應以裁定駁回之。

二、本件原告起訴略以：被告所核發之九二嘉水鄉建執字第０三六至０四三號建造執照，係以原告所有私人土地為既成巷道指定建築線，侵害原告之財產法益，原告乃請求其撤銷系爭建造執照，惟被告均置之不理，原告依法提起訴願，經嘉義縣政府以九二訴字第一二八三一九號訴願決定「原處分機關應於二個月內就訴願人之請求作出准駁與否之處分」，惟被告竟亦置若罔聞，未予准駁，為此，原告依法提起本件訴訟，請求被告撤銷上開九二嘉水鄉建執字第０三六至０四三號建造執照等語。

三、經查，原告共有坐落嘉義縣水上鄉鄉八五五地號土地，因訴外人東展開發建設有限公司（以下簡稱東展公司）在鄰地即同段八五六地號土地興建房屋，先由訴外人蔡來成向被告申請以上開八五五地號土地為既成道路指定建築線，被告並於民國（下同）九十二年三月四日核發東展公司為起造人，在上開八五六地號土地建造房屋之九二嘉水鄉建執字第０三六至０四三號建造執照等情，此有上開八五五地號土地登記謄本、地籍圖謄本、建築線指示（定）申請書圖及各該建造執照存根等影本附於訴願卷可稽，洵堪認定。嗣原告於九十二年八月六日以上開八五五地號土地為私設道路而非現有道路，被告以該土地為現有道路而指定建築線，並核發上開建造執照依法不合，故請求被告撤銷核准系爭建造執照之處分，因被告置之不理，原告乃於九十二年十月二十日以被告怠為處分為由，依訴願法第二條規定，向嘉義縣政府提起訴願，請求撤銷系爭建造執照，經嘉義縣政府認訴願有理由，於九十二年十二月十九日以府行法訴字第０九二０一四００四六號訴願決定：「原處分機關應於二個月內就訴願人之請求作出准駁與否之處分。」此有上開請求書、訴願書及訴願決定書等影本附訴願卷足稽，因被告仍未為處分，原告未再經訴願程序，即逕行提起本件訴訟，惟原告既係請求被告為撤銷系爭建造執照之處分，則由原告提起本件行政爭訟之情形觀之，本件訴訟乃為行政訴訟法第五條第一項規定之課予義務訴訟，自仍應經訴願程序後，始得向本院起訴，縱使被告未依訴願決定所定期限內作出准駁與否之處分，原告仍應再提起訴願以為救濟，其未再經訴願程序，即逕行提起本件訴訟，乃屬不備起訴要件，應予裁定駁回之。

四、又原告主張本件訴訟其本意亦有提起撤銷訴訟之意思云云，然按「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」訴願法第十八條定有明文。又依訴願法第二條第一項及行政訴訟法第五條規定，行政機關對人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，其所謂「依法申請之案件」係指實體法規範賦予人民對行政機關得請求作成行政處分之公權利而言，法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件。本件原告係就被告核發系爭建造執照之行政處分不服，認該行政處分已損害其權利，然並無相關實體法規範賦予原告向被告請求撤銷系爭建造執照之權利，揆諸前揭法律規定及說明，原告本應以利害關係人之身分直接對被告核發系爭建造執照之行政處分提起訴願請求撤銷該行政處分，而非向原處分機關即被告請求撤銷該行政處分。次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」訴願法第十四條第一項、第二項亦有明文。則本件縱使認定原告於九十二年八月六日向被告提出之請求書，請求被告撤銷系爭建造執照，係不服被告核發系爭建造執照之處分，而提起訴願之意思，然查原告所有坐落嘉義縣水上鄉鄉八五七地號之鄰地即同段八五六地號土地所有人黃耀民，於取得系爭建築執照後，為在其土地上興建房屋，須使用原告所有上開土地，乃向台灣嘉義地方法院聲請定暫時狀態，請求原告容忍其使用該土地，經該法院於九十二年五月十三日裁定准許，並於九十二年六月十二日將上開裁定送達原告，此經本院調取台灣嘉義地方法院九十二年度裁全字第八九一號假處分卷，核閱屬實，復有該法院九十二年度裁全字第八九一號裁定及送達回證等影本附本院卷為憑，足見原告於上開裁定送達時，即已知悉被告核發系爭建造執照之處分，其至九十二年八月六日始提出請求書請求撤銷系爭建築執照，亦已逾三十日之訴願期間，其提起本件訴訟亦屬不備起訴要件，應予裁定駁回之。

五、綜上所述，原告係因不服被告未為撤銷系爭建造執照之處分而起訴，其所提之訴訟類型是屬課予義務訴訟，依行政訴訟法第五條第一項規定，向行政法院提起課予義務訴訟，需先經訴願程序，原告雖曾經向嘉義縣政府提起訴願，並經訴願決定命被告應於二個月內就原告之請求作出准駁與否之處分，然被告逾期仍未為處分，依首揭法律規定，仍需經訴願程序，原告未踐行訴願程序，即逕向本院提起行政訴訟，其訴即為不合法，應予駁回。退而言之，縱使認定原告之請求書係不服被告核發系爭建造執照之處分，有提起訴願請求撤銷該處分之意思，然其提起訴願亦已逾期，故其提起本件行政訴訟，亦不合法，應予駁回。

六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 周良駿