高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第二八九號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第二八九號

原告

甲○○

被告

高雄市前金區建國國民小學

代表人

乙○○校長

右當事人間因有關教育事務事件，原告不服高雄市政府中華民國九十三年一月十五日

高市府法一字第０九三０００三一八五號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰

主文

理由

一、按訴訟事件不屬行政法院之權限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第一百零七條第一項第一款定有明文。又行政訴訟法第二條規定「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」故得提起行政訴訟者，限於公法上爭議之事件；而人民向行政機關請求之事項，若係基於私法上之原因者，縱雙方生有爭執，亦屬私法上之爭議，應向普通法院提起訴訟程序謀求解決，而不得循行政爭訟程序請求救濟。

二、本件原告起訴略以：按公立學校與教師聘約關係，多見強制性、公益性及公法性，且契約標的內容為實現國家教育高權之任務，故應屬公法上之行政契約關係，而本件被告係屬公立學校，原告未解聘前與被告間依前述說明，自應屬公法上之行政契約關係，非私法契約關係；而被告於民國（下同）七十七年間解聘原告時，依司法院釋字第九十七號解釋，應發不續聘通知書之書面行政處分通知原告，然被告卻未發不續聘通知書予原告，自屬違法，原告向被告申請核發七十七學年度未被續聘為該校幼稚班教師之不續聘書面通知書，應屬有據。又按，臺灣省國民小學附設自立幼稚（班）試行要點第十五條規定：「本要點如有未盡事宜，悉遵教育部頒『幼稚園設置辦法』規定辦理。」次按，「幼稚園得由直轄市或縣（市）政府單獨設置或附屬於國民小學，．．．．．．。」「幼稚園之編制，．．．．．．，每班以四十人為限，每班教師二人（教師一人、助理教師一人）。幼稚園之兒童數以不超過一百六十人為原則．．．．．．。」「幼稚園教師及助理教師，均應聘請經幼稚園教師登記及檢定合格者擔任之。前項教師及助理教師，均以女性擔任為原則。幼稚園教師登記及檢定辦法，由教育部定之。」為幼稚園設置辦法第三條、第十五條、第二十三條所明定；另「國民小學得依照幼稚園設置辦法附設幼稚園」「幼稚園班應每班設教師二人。」國民小學行政組織準則第

八、九條定有明文；又幼稚教育法第八條第一項規定：「幼稚園教學每班兒童不得超過三十人。」同法施行細則第七條規定：「幼稚園兒童得按年齡分班，每班置教師二人。」「幼稚園教師之登記，應由幼稚園通知教師於到職後一個月內檢具左列證件，經由服務幼稚園報請該管主管教育行政機關審定。．．．．．．」「經登記或檢定合格之教師，得轉任他省（市）教師。」「幼稚園園長、教師之遴用，應注意其對國家之忠誠及品格之健全，．．．．．．。」復為幼稚園園長、教師登記檢定及遴用辦法第六條、第十一條、第十二條所明定；再按「稱國民學校者，包括幼稚園（班）。」「縣（市）幼稚園（班）教職員為派任制，或由校長遴選合格人員報請縣市政府核派。」「對聘約期限屆滿之教員不予續聘者，應具名冊敘明原由報請主管教育行政機關備查」亦有台灣省省縣市立各級學校教職員遴用辦法第二、四十九、五十二、五十九、六十、六十五條等足資參照；且按「本聘約有效期間載明於聘書內，在聘約期滿前一個月內未接到本校續送聘書者，以不續聘論。」「教師如不履行服務規約其中一項者，學校得隨時報請市政府核准解約之。」「除上列規定外，概依人事管理法規定辦理之。」被告附設幼稚園教師服務規約第二、十四、十五條定有明文。依前述規定，本件被告之員額、設置及教師進用聘任、不續聘教師等事項均定有明文，非如訴願機關所云無相關規定係屬私法關係；再者，教育部七十一年二月五日（七一）國字第０三六六０號函、七十二年五月二十四日台（七二）參字第一六七九一號函、七十二年五月二十四日台（七二）國字第一九二八五號函，幼稚園設置辦法既已廢止，臺灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點規定即已自始無效，而按司法院釋字第二０三號、第四０七號解釋，自立幼稚園（班）試行要點於七十七年亦屬違法無效，故本件原告之不續聘案件之相關事項，自無自立幼稚園（班）試行要點規定之適用。本件原告於七十七年受被告不續聘案件自應回歸適用幼稚教育法及教育人員任用條例等規定，原告與被告關係屬公法上行政契約關係無疑，至於被告及訴願機關主張本件係解聘事件，核其認定有誤，本件乃不續聘事件，且縱為解聘，亦屬行政爭訟範圍；故訴願決定逕以本件為私法關係為不受理決定，於法有違。故依法提起本件行政訴訟，聲明求為判決（一）原處分、原（訴願）決定均撤銷。

（二）依原告申請發給七十七年不續聘處分書，命被告作出不續聘行政處分。

三、惟按關於公立學校與教師之關係，實務上雖一度認屬私法關係，但因公立學校所聘任之教師，受到公法性質之教育人員任用條例所規範，用以確保教育品質並實施教育之公法目的（廖義男著行政處分之概念一文參照）；並因改制前行政法院認公立學校與教師間係屬私法關係之六十二年裁字第二三三號判例，已經最高行政法院庭長法官聯席會議決議不再援用，則公立學校與教師間，為公法關係之屬性，固堪肯認。然因學校教職員退休條例規範對象也僅及於公立學校專任教職員，不包括私立學校在內。因此，國家對於公立學校的教職員有所謂生活給養照顧之義務，所以其法律關係應屬公法關係。反之，國家對於私立學校之教師，並無前述此種生活給養照顧之義務，且私立學校雖受委託行使公權力，但私立學校聘任教師只是提供專業知識之勞務工作，本身屬於行政助手，因此，其與學校所訂定的契約屬私法契約（蔡震榮－教育法上行政契約之研究－以教師、公費生、留學生為例一文參照）。

四、經查，被告前係依據台灣省政府教育廳六十二年八月八日（六二）八八教四字第○四六三一號函頒布之「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」成立該校之自立幼稚班；原告則是於六十五年八月一日起在該校附設自立幼稚班擔任助理教師，七十二年八月一日由該校自行聘任為自立幼稚班教師。迨至七十七年間因該自立幼稚班招生不足，原告乃於七十七年九月三十日離職一節，有訴願決定書可按。故原告與被告間就其擔任該校自立幼稚班教師，因此與被告究係發生公法或私法關係，爰分述如下：

（一）按「公立國民小學附設之幼稚園，其教師由該主管教育行政機關遴選合格人員派任。」為行為時幼稚教育法第十一條第三項所明定。另台灣省政府六十二年八月八日（六二）八八教四字第○四六三一號函頒布之「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」第一條首先明文規定：「本省為發展幼稚教育，以增進幼兒身心健康，並啟發幼兒基本之生活知能，增進其應有之快樂與幸福起見，試行充分利用學校場所附設自立幼稚園（班），特訂定本要點。」另同要點第八條及第十一條更分別規定：「各幼稚園（班）之經費收支，一律採取自給自足之方式辦理（包括人事、設備等費用），每學期如有節餘，除充作擴充教學設備及修建費用外，絕對不得挪為其他用途。各該園（班）並應比照國民小學學生活動費，設立專帳，以供視導人員查核。」「各幼稚園（班）教師，由各該兼園長（兼園主任）遴聘專任之女性合格教師擔任。（但此類幼稚園（班）教師之服務年資，不能比照正式教師年資採計。）」

（二）查原告是於七十二年間擔任被告附設自立幼稚班教師一節，已如上述，故依上述試行要點第十一條規定，原告是由被告附設自立幼稚班之園長依上開試行要點自行遴聘，故其進用核與公立國民小學附設幼稚園之教師不同，亦即其並未經由主管教育行政機關（高雄市政府教育局）遴選而後派任；另公立小學附設幼稚園之自立班，雖亦具有發展幼稚教育之目的，但此部分係公、私立幼稚園俱相同，並其除此之外，又含有充分利用學校場所之目的，且其經費收支係採取自給自足方式，又因其教師是由園長依其學校之需求所自行遴聘，服務年資亦非正式教師之年資，故國家對此自立班之教師並無所謂生活給養之照顧義務，故因此聘任之教師應只是提供專業知識之勞務工作；是依自立幼稚班設立之目的，經營之方式暨教師之聘任，可知幼稚園自立班之教師與學校之關係，係較類似私立學校之教師與學校之關係，其並不具備前述公立學校教師與學校間所以被評價應屬公法關係之特質，故參諸上述私立學校教師、公立學校教師與學校間關係之說明，自立幼稚班之教師與學校間之關係，性質上應認屬私法關係；尤其關於本件原告與被告高雄市前金區建國國民小學間，就其因擔任該校自立幼稚班教師而發生之關係係屬私法關係一節，已經最高行政法院九十一年度裁字第一二五六號確定裁定，表示法律見解在案，故原告與被告間就其擔任該校自立幼稚班教師，因此與被告間之法律關係係屬私法關係，並非公法關係甚明。原告以公立學校與教師之聘約關係，多見強制性、公益性及公法性，且契約標的內容為實現國家教育高權之任務，認本件原告與被告間係屬公法上之行政契約關係云云，顯未慮及其係自立幼稚班教師，而非正式公立學校附設幼稚園之教師，故其主張尚難採取。

五、又查，原告係因向被告請求發給七十七年不續聘書面通知，經被告以九十二年九月三十日高市建國人字第０九二０００二四四八號函予以拒絕，乃提起訴願及本件行政訴訟，有被告九十二年九月三十日高市建國人字第０九二０００二四四八號函影本及訴願決定書影本附卷可稽；而被告應否核發七十七年不續聘書面通知，乃兩造間因上述自立幼稚班教師之聘任契約終止後，被告是否因該契約附有核發此七十七年不續聘書面通知之附隨義務之爭執；而關於原告擔任被告自立幼稚班教師一事，依上開所述，於兩造間係成立私法上之契約關係，是本件（請求被告發給七十七年不續聘書面通知為不續聘）乃原告本於此契約關係而生之爭議，自應屬私權爭執，而非屬本院權限之公法事件。又被告之自立幼稚班當時既是依台灣省政府六十二年八月八日（六二）八八教四字第○四六三一號函頒布之「台灣省國民小學附設自立幼稚園（班）試行要點」設立，而被告亦是依此試行要點規定遴聘原告擔任自立幼稚班教師，故關於原告與被告間因此發生之法律關係自應依試行要點之內容定性之，核與此試行要點及幼稚園設置辦法嗣後是否廢止無涉，併予敘明。故訴願決定以本件係屬私法爭執，從程序上為不受理之決定，核無不合。原告復對之提起行政訴訟，自難認為合法，應予駁回。

六、另原告本件請求，既經本院以非屬本院權限事件予以駁回，故原告實體之爭執，本院自無再予審究之必要，併此說明。

七、依行政訴訟法第一百零七條第一項第一款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官　李怡緻