高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第五三四號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第五三四號

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

高雄市政府教育局

代表人

乙○○ 局長

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因幼稚教育法事件，原告不服高雄市政府中華民國九十三年四月十四日高

市府法一字第０九三００二一一六二號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：

主文

理由

一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第五條所明定。可知，提起本條之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件。

二、原告起訴意旨略謂：原告為幼稚教育法之適用對象，為合法公立幼稚園教師，被告無權利剝奪原告擔任公立幼稚園教師服公職之權利，依高雄市國民小學減班超額教師請調及撥調處理要點第二點原則（三）依據前項減班超額學校教師申請調校，應在左列順序範圍內選填志願。１、與該校同一行政區內之學校。２、鄰近行政區內之學校。３、請調教師現住址附近之學校。（四）減班超額之教師必須選填十個志願，（出缺學校資料由本局提供）。另依國民中小學教育人員甄選儲訓及遷調辦法第三條規定：直轄市主管教育行政機關應組織國民小學教育人員甄選委員會及遷調審查小組，分別辦理甄選及遷調事宜。同法第十八條規定：省（市）主管教育行政機關人員辦理國民中、小學教育人員之甄選、儲訓及遷調，如有錯誤，除應查明責任外，並應更正或重行核辦。再依高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則第四條規定：因學校編制縮小減班超額之教師，由各該校報局核辦。同法第十二條第一款規定：國民小學教師調派作業程序：（一）專案簽調、行政調遷、暨減班超額之撥調。同法第十九條規定：教師之調動及師院生分發，由本局組織審查小組辦理。本件原告為減班超額教師，依法申請調撥為依法有據。又依幼稚教育法第十三條規定：公立幼稚園園長、教師、職員之待遇，退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。據此被告有義務將減班超額教師依上開處理要點規定，移撥原告至高雄市各國小附設幼稚園有缺教師之幼稚園（班），其缺額教師由被告提供，此為原告有權利為公立幼稚園教師，本件被告未依幼稚教育法第八條及其施行細則第七條規定配置教師，且就原告之申請怠為處分，訴願決定為不受理決定，均有違誤等語，聲明求為判決（一）訴願決定撤銷。（二）被告應依高雄市國民小學減班超額教師請調及撥調處理要點、幼稚教育法、高雄市建國國小服務規約、高雄市國民小學教師調動暨師院畢業生分發處理原則及國民中小學教育人員甄選儲訓及遷調辦法之規定作成准予原告移撥之處分。

三、經查，原告曾多次向被告請求納編為幼稚園教師，惟均遭被告以民國（下同）七十八年二月高雄市國小附設幼稚園教師納編係以現職合格教師為對象，原告當時業已離職非現職教師為由，否准原告之請求；嗣因原告又於八十七年七月六日再以同一事由向被告請求依幼稚教育法規定將其納編為幼稚園教師，並依高雄市國民小學減班超額教師請調暨撥調處理要點規定為移撥處理，經被告以八十七年八月十九日高市教三字第二六六六二號函否准所請後，原告不服提起之行政訴訟，經最高行政法院八十九年度裁字第一一七四號裁定，以原告請求納編為幼稚園教師案，因早已作成否准之處分，故被告再為之函復並非行政處分為由，駁回原告之訴，有該裁定影本附訴願卷可稽。原告復以同一事由向被告請求將其納編為幼稚園教師，並辦理減班移撥，經被告以九十一年一月二十三日高市府教三字第０三五九四號函復略以：「經查台端陳情內容，本府教育局業於八十六年八月二十三日及八十七年四月二十九日高市教三字第二八二三五號、一０一五四號函答覆在案。次查有關台端移撥主張亦經本府訴願委員會八十七年度訴四字第五０九號決定書、教育部八十八年台（八八）訴字第八八０二九０二九號決定書，最高行政法院八十九年度裁字第一一七四號裁定駁回在案，當依裁定內容辦理。本案台端已循行政訴訟救濟並經最高行政法院駁回，惟一再向本府陳情納編及移撥等事項，爾後有關該等事項，本府依法不再答覆。」等語，原告不服提起之行政訴訟，亦經最高行政法院九十二年度裁字第一四三七號裁定，以被告所為之函復，核屬重申原函復內容，並非行政處分為由，駁回原告之訴，有該裁定影本附訴願卷足稽。本件原告再以相同事由向被告請求辦理減班超額教師移撥，被告乃依其九十一年一月二十三日高市府教三字第０三五九四號函復意旨辦理，以同一事由，經予適當處理，並已明確答覆後，而仍一再陳情為由，依行政程序法第一百七十三條第二款規定，逕以內部簽結，而不再函復原告，依法並無不合。退而言之，縱認原告上開請求非屬陳情案件，然依上開最高行政法院裁定意旨，亦認原告請求納編為幼稚園教師並為移撥案，早經被告作成否准之處分，故被告再為之函復亦非屬行政處分，亦即被告對本件申請之案件，並無應作為之義務，揆諸首揭說明，本件即無人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」即作成否准行政處分情事，是原告依行政訴訟法第五條規定為本件訴之聲明之請求，即與該條構成要件不合，應予駁回。

四、原告本件訴訟既因起訴不合法，應予駁回，故原告關於實體爭執，即與本件結論無影響，本院自無再予論述之必要，併予敘明。

五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官　涂瓔純