高雄高等行政法院判決

原告

甲 ○

訴訟代理人

丙○○

被告

雲林縣政府

代表人

乙○○縣長

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　己○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國92年7月3日院臺訴字第0920086366號訴願決定，對被告提起行政訴訟，嗣更正被告為內政部後，本院判決原告勝訴（92年度訴字第1036號），原審被告內政部不服，提起上訴，經最高行政法院94年度判字第1087號發回更審，原告復將被告更正回復為雲林縣政府，本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：緣被告為辦理斗六市國小預定地（文六）工程，需用坐落雲林縣斗六市○○段961地號等35筆土地，報經前臺灣省政府於民國（下同）77年7月20日以77府地四字第153872號函核准徵收及附帶徵收其地上物，並經被告以78年3月21日78 府地權字第24192號公告徵收，而於公告期滿後依法發放補償費，完成徵收法定程序在案。嗣雲林縣政府發現徵收計畫名稱誤繕為斗六市國中預定地（文六）工程，乃報經前臺灣省政府88年3月29日88府地二字第150011號函准予以更正計畫名稱為斗六市國小用地（文六）工程，並於91年5月14日以91府地權字第9107102226號公告更正。期間，原告認該徵收案土地，未依核准計畫期限內完成學校之籌建，乃於90年11月19日向被告申請收回原所有而被徵收之雲林縣斗六市○○段1027地號土地（下稱系爭土地），經被告於90年12月17日派員會勘結果，以被徵收之系爭土地已依徵收計畫開闢使用，且學校之建設具公共必要之持續性，校舍工程縱未完成啟用，亦未符行為時都市計畫法第83條規定，並無該條及土地法第219條規定之適用，乃報經內政部以91年5月24日台內地字第0910066056號函同意不予發還，並經被告以91年7月22日91府地權字第9107102817號函否准原告之申請。原告復於92年1月11日再向被告申請收回被徵收之系爭土地，復經被告以與土地法第219條及都市計畫法第83條之規定不符，業經報奉內政部同意並函復在案為由，以92年1月16日92府地權字第9200004028號函復原告；原告對該函復不服，乃向內政部提起訴願，惟內政部以其係原處分機關，非訴願管轄機關，乃移送行政院審理後，駁回原告之訴願；原告仍未甘服，遂對被告提起本件行政訴訟，訴訟中原告將被告更正為內政部，經本院判決後（92年度訴字第1036號），內政部不服，提起上訴，經最高行政法院94年度判字第1087號發回本院更為審理，審理中原告復將被告更正回復為雲林縣政府。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

㈠訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告應作成准予原告以原徵收價格收回雲林縣斗六市○○段1027地號土地之行政處分。

㈢訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠按「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」都市計畫法第83條定有明文。本件徵收使用期限自78年1月1日起至90年6月30日止，而被告未按徵收之期限及核准計畫使用為國小用地，而將之作為國民中學用地使用，依上開法律，原告請求買回，於法應無不合。

㈡被告確未依期限使用徵收之系爭林頭段1027地號土地，有現場照片證明原告原所有系爭1027地號土地上只有圍牆而已，尚未建築使用，而被告亦自認只使用3平方公尺為側門及圍牆，足見迄目前為止尚未使用系爭土地。再以被告亦自承在後之工程（第三期）才會進行施工，益證被告未依期限使用甚明。再者，依據⑴雲林縣辦理土地徵收案件備案報告表〈斗六市國中預定地（文六）工程〉；⑵招標初驗報告；⑶雲林縣斗六國民中學營繕工程驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書、工程合約書，均足以證明被告將之作為國中用地使用，被告雖以辦理徵收時誤繕為國民中學用地為由資為抗辯，但依上開證據足以證明實際作為國中使用，至為灼然。被告已變更都市計畫原國小預定地為國中使用，變更興辦事業，洵無可疑，自不因嗣後改變為國小使用而使以前之變更使用之事實不存在。

㈢末按雲林縣斗六市之國小用地已超過需要9.39公頃，有都市計畫資料可考，則被告不思變更都市計畫，刪除不宜再使用之土地，反而浪費民脂民膏，興建不需使用之國小學校（左鄰右舍之國小已足夠容納使用），洵非正當。

二、被告主張之理由：

㈠本件係於78年間核准徵收，其計劃目的為「發展地方教育，提昇教學品質。」查本件系爭土地於被告61年7月12日雲府建都字第52175號公告之「斗六都市計畫圖」，係標示為「文六」學校用地。另被告73年1月4日73府建都字第119425號公告「變更斗六都市計畫（通盤檢討）案」，亦敘明「文六」為尚未使用之國民小學用地。又被告80年9月17日80府建都字第98603號公告「變更斗六都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）案」及前台灣省政府83年5月24日83府建四字第40468號公告之「變更斗六（含大潭地區）都市計畫（第二次通盤檢討）案」內，仍述明維持原使用目的（國小用地），預留供將來發展需要。惟被告於77年報請臺灣省政府核准徵收時，誤填載徵收計畫書名稱為「斗六市國中預定地（文六）」，為符實際，請准予更正徵收計晝書名稱，案經臺灣省政府以88年3月29日88府地二字第150011號函准予更正徵收計畫名稱為「斗六市國小用地（文六）」在案。原告以本件未依核准計畫期限內完成學校之籌建為由，申請收回被徵收土地，經被告依程序會同相關機關實地勘查後，認本徵收案土地，已依徵收計畫開闢使用，且學校之建設屬公共必要之持續性，校舍工程雖未完成啟用，惟與都市計畫法第83條規定有間。經查本件核准徵收案徵收計畫書之興辦事業計畫概略項下，載明計畫目的為發展地方教育，提昇教學品質，計畫進度為預定78年1月1日開工，90年6月30日完工。上開學校用地於82年間由代管之雲林縣斗六國民中學辦理圍牆及排水溝工程，82年11月21日開工，83年9月5日完工，90年間由代管之雲林縣古坑鄉興昌國民小學辦理綜合球場及整地工程暨硬體增建工程，分別於90年1月29日、6月8日開工，90年4月27日、92年1月13日完工，故被告於91年7月22日以91府地權字第9107102817號函復原告略以：「．．．，核與土地法第219條及都市計畫法第83條之規定不符，擬不予發還，．．．」，並無不合。

㈡復查司法院釋字第236號解釋略以：「土地法第219條規定『徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」次按都市計畫法第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。」本件被告係為舉辦教育事業，申請徵收前揭35筆土地，依案附有無防礙都市計畫證明書所載編定分區使用類別為學校用地，是臺灣省政府依上開都市計畫法規定，以77年7月20日77府地四字第153872號函核准徵收，雖徵收土地計畫書及清冊等將本案工程名稱誤載為國中預定地，然其清冊所載各地號經查確屬都市計畫學校用地，且依被告73年1月4日公告『變更斗六都市計畫（通盤檢討）案』述明為尚未使用之國小用地，故案經查明原核准徵收計畫係屬誤繕為國中用地而予更正，並報經臺灣省政府准予更正在案。至原告訴稱本件未按徵收之期及核准計畫使用為國小用地（將之以國中用地使用），僅有部分土地以國中用地使用，應准予原告收回等情，然查本件學校用地於82年間由代管機關雲林縣立斗六國民中學辦理圍牆及排水溝工程，82年11月21日開工，83年9月5日完工，90年間由代管機關雲林縣古坑鄉興昌國民小學辦埋綜合球場及整地工程暨硬體增建工程，分別於90年1月29日、6月8日開工，90年4月27日、92年1月13日完工，其中雲林縣立斗六國民中學及雲林縣古坑鄉興昌國民小學等，均係受託辦理圍牆興建、綜合球場及整地工程暨硬體增建等工程供新設之斗六國民小學使用。本件學校用地興闢工程共計分三期，第一期工程使用面積約0.6823公頃，第二期工程使用面積約2.2023公頃，第三期工程使用面積約0.6519公頃。是本件系爭學校用地，係供作雲林縣斗六國民小學使用，該校已於92年正式招生。故依上開司法院解釋意旨，本件徵收案土地業於核准徵收之計畫期限開闢使用，且學校之建設屬公共必要之持續性，故基於公共利益延續性之考量，本件被告之認定應無違誤。

理由

壹、程序部分：

一、本件原告起訴後，被告代表人自93年8月26日起由原張榮味縣長改由張清良代理縣長，嗣再改由李進勇代理縣長，嗣於94年12月20日變更為乙○○縣長，均經被告迭次陳明由新任代表人承受訴訟，於法並無不合，應予准許。

二、本件原告所不服者係被告92年1月16日92府地權字第9200004028號函，此觀之訴願卷附原告92年2月13日訴願書自明，雖其於提起訴願後，內政部認其係原處分機關非訴願管轄機關，而將原告之訴願移送行政院審理，惟原告之真意仍係以雲林縣政府為被告，業據原告陳明在卷，從而原告聲明更正被告為雲林縣政府，即無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、按「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」土地徵收條例第61條定有明文。次按土地徵收條例係於89年2月2日公布施行，自89年2月4日起發生效力。從而，土地若係於89年2月3日前公告徵收者，其申請收回，即應依施行前之規定辦理。而土地徵收條例施行前，有關申請收回被徵收土地之要件，於土地法第219條及都市計畫法第83條均有明文規定。第按78年12月29日修正後土地法第219條規定：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：

一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。直轄市或縣（市）地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於六個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」又按都市計畫法第83條第1項、第2項規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。」「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」上述行為時土地法第219條及都市計畫法第83條均為關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之規定，僅是土地法第219條係關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之一般性規定，至於都市計畫法第83條則是針對依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之特別規定，是本於特別法優先普通法之法理，關於依據都市計畫法徵收之土地，其原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之要件，於都市計畫法第83條有規定部分即收回之要件為「不依照核准計畫期限使用」，自應適用都市計畫法第83條規定，至於都市計畫法第83條未規定而土地法第219條有規範之聲請程序、時效及限制規定，基於原土地所有權人收回權制度，係為防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准，或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性而設，及都市計畫法第83條亦係關於原土地所有權人收回被徵收土地之規範，而該條第1項則僅就使用期限部分排除土地法第219條規定之意旨，亦應有其適用。另關於原土地所有權人得按原徵收價額收回土地之要件，行為時土地法第219條第1項第1款係規定「未依徵收計畫開始使用」，至於都市計畫法第83條第2項則規定「不依照核准計畫期限使用」，其中關於「使用」之概念，基於徵收制度之本旨，應均係指照原核准徵收計畫，實際開始使用該項徵收土地，或於其上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作而言，並應以該項徵收土地主體工程之整體觀察，不能按徵收前之個別原所有權之各個地區，以為認定已否開始使用之準據。又「．．．依都市計畫法徵收之公共設施保留地，應於計畫書內敘明使用期限，逾越該計畫期限仍未施工使用者，即屬不依照核准計畫期限使用，．．。」內政部84年9月26日台內地字第8488181號函釋在案。

二、被告為辦理斗六市國小預定地（文六）工程，需用坐落雲林縣斗六市○○段961地號等35筆土地，報經前臺灣省政府於77年7月20日以77府地四字第153872號函核准徵收及附帶徵收其地上物，並經被告以78年3月21日78府地權字第24192號公告徵收，而於公告期滿後依法發放補償費，完成徵收法定程序在案。嗣雲林縣政府發現徵收計畫名稱誤繕為斗六市國中預定地（文六）工程，乃報經前臺灣省政府88年3月29 日88府地二字第150011號函准予以更正計畫名稱為斗六市國小用地（文六）工程，並於91年5月14日以91府地權字第9107102226號公告更正。期間，原告認該徵收案土地，未依核准計畫期限內完成學校之籌建，乃於90年11月19日向被告申請收回原所有而被徵收之系爭土地，經被告於90年12月17日派員會勘結果，以被徵收之系爭土地已依徵收計畫開闢使用，且學校之建設具公共必要之持續性，校舍工程縱未完成啟用，亦未符行為時都市計畫法第83條規定，並無該條及土地法第219條規定之適用，乃報經內政部以91年5月24日台內地字第0910066056號函同意不予發還，並經被告以91年7月22日91 府地權字第9107102817號函否准原告之申請。原告復於92 年1月11日再向被告申請收回被徵收之系爭土地，復經被告以與土地法第219條及都市計畫法第83條之規定不符，業經報奉內政部同意並函復在案為由，以92年1月16日92府地權字第9200004028號函予以否准等情，有上揭各函文、雲林縣政府辦理公共設施保留地學校預定地徵收土地計畫書、申請照徵收價額收回被徵收土地案會勘紀錄、開標紀錄表、初驗報告、驗收紀錄、工程結算驗收證明書等影本附於訴願卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信為真實。

三、本件兩造所爭執者厥為系爭土地於辦理徵收後，被告是否按徵收之期限及核准計畫使用，原告得否行使買回權而已；則查：

㈠按「依土地法第219條第1項規定，原土地所有權人請求買回被徵收土地，應向該管直轄市或縣（巿）地政機關聲請。該管直轄巿或縣（巿）地政機關既為法定受理聲請之機關，對於是否合於照徵收價額收回其土地之要件，非無審查之餘地。如經初步審查結果，認與規定不合，而作成否准之決定時，即屬就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，自應以該直轄市或縣（市）地政機關為處分機關。至依同法條第2項規定，該管直轄巿或縣（巿）地政機關經查明合於照徵收價額收回其土地之要件，並層報原核准徵收機關作成准、駁之決定，而函復該管直轄巿或縣（巿）地政機關通知原土地所有權人時，依訴願法第13條但書規定，即應以該作成准、駁決定之原核准徵收機關為處分機關。」最高行政法院91年10月份庭長法官聯席會議決議可資參照。亦即原告依土地法第219條規定申請照徵收價額買回被徵收土地，需依同條規定向該管直轄市或縣（巿）地政機關申請，該管直轄巿或縣（巿）地政機關於受理申請後，作成初步審查，認與規定不合，而作成否准之決定時，原告則得對此行政處分不服提起訴願以資救濟。

㈡本件系爭土地於被告61年7月12日雲府建都字第52175號公告之「斗六都市計畫圖」，即標示為「文六」學校用地，嗣被告73年1月4日73府建都字第119425號公告「變更斗六都市計畫（通盤檢討）案」，於三、公共設施部分㈡⒈部分亦敘明「國民小學：．．．尚未使用者有文六．．．」。又被告80年9月17日80府建都字第98603號公告「變更斗六都市計畫（第一期公共設施保留地專案通盤檢討）案」及前台灣省政府83年5月24日83府建四字第40468號公告之「變更斗六（含大潭地區）都市計畫（第二次通盤檢討）案」內，仍述明維持原使用目的（國小用地），預留供將來發展需要各情，有前揭公告附於訴願卷可稽（詳被告94年12月行政訴訟相關案卷附件22）。被告於77年擬具徵收計畫報請臺灣省政府核准徵收時，固將徵收土地計畫書名稱載為「斗六市國中預定地（文六）」，惟參諸前揭都市計畫，「文六」應屬國民小學用地，被告為符實際，乃以88年1月7日88府地權字第8807100391號、88年3月20日以88府地權字第8807101300號函請台灣省政府准予更正徵收計晝書名稱，並經臺灣省政府88年3月29日88府地二字第150011號函准予更正徵收計畫名稱為「斗六市國小用地（文六）」在案，亦有前揭函文及徵收土地計畫書附卷可佐（詳被告94年12月行政訴訟相關案卷附件2、8、9），足見被告申請徵收系爭土地，即係依61年間之都市計畫及嗣後歷次通盤檢討之計畫內容為辦理國民小學興建使用無訛，並不因其原申請及核准徵收案當時誤繕徵收土地計畫書名稱為「斗六市國中預定地（文六）」，而得認嗣後之更正名稱乃變更原徵收計畫內容。

㈢原告以本件未依核准計畫期限內完成學校之籌建為由，申請收回被徵收土地，經被告教育局、工務局、地政局會同斗六市公、斗六地政事務所等相關單位於90年12月17日實地勘查結果為：「．．．㈡目前徵收用地現況尚在施工中。㈢本府教育局說明如下：⒈．．．闢建圍牆及排水溝工程，於82年度11月11日發包，11月21日開工並於83年9月5日完工。⒉．．．闢建綜合球場及整地工程，於87年6月29日發包．．．重新辦理並配合設校整體規劃辦理規劃設計發包，並於90年1月19日發包，1月29日開工，4月27日完工。⒊90年1月8日教育部核定補助90年度『降低班級學生人數計畫』增建硬體工程．．．於90年5月25日發包，6月1日開工，目前施工中．．．。」有會勘紀錄可按（詳前卷附件12），且為原告所不爭；按學校之建設屬公共必要之持續性，校舍工程雖未完成啟用，惟與都市計畫法第83條規定有間。又本件核准徵收案徵收計畫書之興辦事業計畫概略項下，載明計畫目的為發展地方教育，提昇教學品質，計畫進度為預定78年1月1日開工，90年6月30日完工，且上開學校用地於82年間由代管之雲林縣斗六國民中學辦理圍牆及排水溝工程及90年間由代管之雲林縣古坑鄉興昌國民小學辦理綜合球場及整地工程暨硬體增建工程，均已完工，如前會勘紀錄所載，足見被告已按實際設校之規劃進行建校工程，應無不合。

㈣第按「土地法第219條規定『徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」司法院釋字第236號解釋在案。本件「文六」學校用地，被告於報准辦理徵收後，於82年間由代管機關雲林縣立斗六國民中學辦理圍牆及排水溝工程，及90年間由代管機關雲林縣古坑鄉興昌國民小學辦埋綜合球場及整地工程暨硬體增建工程，均已完工如前所述，其中辦理前揭工程之雲林縣立斗六國民中學及雲林縣古坑鄉興昌國民小學等，均係受託辦理圍牆興建、綜合球場及整地工程暨硬體增建等工程供新設之斗六國民小學使用，業據被告陳明在卷，渠等並非為自己建校而施設工程，是原告認系爭土地由斗六國中使用云云，容有誤解。再以本件學校用地興闢工程係分期施工，學校教室硬體部分已部分完成，供作雲林縣斗六國民小學使用，並於92年正式招生入學使用，有卷附照片可稽（詳前揭卷末頁），且為兩造所不爭，揆諸前揭司法院解釋意旨，本件徵收土地業於核准徵收之計畫期限開闢使用，並無變更使用之情形。是原告主張本件未按徵收之期及核准計畫使用為國小用地（將之以國中用地使用），僅有部分土地以國中用地使用，應准予原告收回云云，並不可採。

四、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告以系爭土地業已按核准徵收之計畫期限開闢使用，且無變更使用之情形，否准原告買回之申請，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為均予撤銷，並請求被告應作成准予原告以原徵收價格收回雲林縣斗六市○○段1027地號土地之行政處分，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　江幸垠