高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

李家鳳律師

被告

台南縣政府

代表人

乙○○縣長

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國九十四年五月四日台財訴字第０九四０００五七五六０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告於民國（下同）九十三年一月十六日八時五十分許，在台南縣下營鄉○○○街五三巷一號自宅，為台南縣警察局查獲販售私煙，案經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第二０六四號聲請以簡易判決處刑，並經台灣台南地方法院以九十三年度簡字第一一一四號簡易刑事判決就原告違反商標法部分，處以「有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，扣案之使用仿冒商標之長壽黃硬盒香菸九百四十包、長壽白軟包香煙六百七十包及新樂園香菸五百包均沒收。」至於原告違反菸酒管理法部分，則以裁判時法律已廢止刑罰，而為免訴之諭知。嗣經被告審理以原告違反菸酒管理法違章成立，乃依菸酒管理法第四十七條、第五十八條規定，以九十三年十二月二十日府財菸字第０九三０二四七一二五號處分書，對原告核處罰鍰新台幣（下同）一、八二０、六二三元，並沒入貨物，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

（一）按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」行政罰法第四條訂有明文。而「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」、「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」中央法規標準法第十三條、第十四條復訂有明文。準此，被告對原告課以上開罰鍰及沒入私菸之行政處分，應視原告行為時即於九十三年一月間經查獲販售私菸時，現行菸酒管理法第四十七條規定是否已經生效而定。

（二）查菸酒管理法於九十三年一月七日，經總統以華總一字第０九二００二四九二二一號令修正公布全文，施行日期授權由行政院定之（菸酒管理法第六十三條參照），行政院則於九十三年六月八日院台財字第０九三００二五九四九號函公告自九十三年七月一日起施行，且無溯及既往之規定，故依前開中央法規標準法第十三條、第十四條之規定，現行菸酒管理法係於九十三年七月一日始生效。原告係於九十三年一月間經查獲有販售私菸之行為，斯時上開菸酒管理法第四十七條既尚未生效施行，被告自不得據以對原告課以處罰，從而，本件被告對原告所為之行政處分顯已於法無據，其違法至為顯然！

（三）再按「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之。」有司法院釋字第四０二號解釋在案；又「基於法治國家之法安定性與人民信賴保護之要求，行政法規原則上並不具有溯及既往之效力，以尊重人民之既得權利與既成法律關係，此即法律不溯及既往原則。又按對於違反行政法上義務者，依法予以處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。為使行為人對其違反義務之行為可能遭受之處罰有所認識，俾負法律上應有之責任，自應以其違反義務行為時之法律有處罰之明文為限，方符合處罰法定主義原則。．．．經核原判決對上訴人過去違反行政法上義務之行為，以其所造成之違法事實，尚未經過舊有條文之法律評價，而適用其行為後已變更之法律追溯處罰，已與前揭法律不溯及既往原則及處罰法定主義原則有違。」亦有最高行政法院九十三年判字第五三號判決足參。學者洪家殷亦認為基於法治國家原則中之法律保留原則，國家欲干預人民之基本權利時，必須要有明確的法律根據，缺乏法律規定即不得處罰人民，且該處罰人民之法規範必須在行為時已經存在，在法律效果之規定亦須明確，亦即政府欲對人民違反行政義務之行為課以行政罰時，並須於行為人行為時法律已經就其構成要件及法律效果均有明定，始能為之，否則即屬違法。查：１．本件修正前之菸酒管理法第四十七條規定：「明知為私菸私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」，係對明知為私菸者販賣私菸科以「刑罰」，並無處以行政罰罰鍰之規定。嗣於九十三年七月一日（應為一月七日之誤）修正公布全文，而於第四十七條規定「販賣、運輸、轉讓或意圖販售而陳列私菸、私酒者，處新台幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。」，亦即於修正前係以刑事犯而科以「刑事處罰」，修正後始改為「行政罰鍰」之行政罰，於現行菸酒管理法施行前既無對販售私菸者，處以行政罰鍰之法律效果之明文規定，且法律復無溯及既往之例外規定，為貫徹法治國明確性原則、法律不溯及既往及處罰法定主義之原則，自亦不得加以處罰，其理至明！２．本件原告係於九十三年一月間經台南縣警察局查獲有販售私菸之行為，斯時菸酒管理法並無處以「行政罰鍰」之明文規定，至九十三年七月一日生效施行之現行菸酒管理法，始有對販售私菸者處「行政罰鍰」之明文。被告以原告販售私菸於法律修正前、後均有可罰性，而率依行為後始生效之現行法對原告課以行政罰鍰，顯已違反法律不溯及既往原則及處罰法定主義原則，自與前開司法院解釋意旨及最高行政法院判決意旨有違，其對原告所為之行政處分違法，亦至為顯然！３．被告復主張據財政部九十三年十月十九日台財庫字第０九三００五０三九八０號令釋示，本件可溯及既往加以處罰，然菸酒管理法於九十三年一月七日修正公布，施行日期授權由行政院定之（菸酒管理法第六十三條參照），行政院則於九十三年六月八日院台財字第０九三００二五九四九號函公告自九十三年七月一日起施行，且無溯及既往之規定，已詳如前述，則財政部顯非系爭法律之生效適用之被授權機關，從而其所為之上開行政函釋，顯不合法；更何況上開行政函釋所為溯及既往適用之解釋，與行政院依法公布之施行日期牴觸，已不當擴張系爭法律之適用時點，嚴重影響人民之權利，更違背憲法法律不溯及既往之法治國基本原則，及中央法規標準法第十三條、第十四條之規定，其所為之行政函釋，依法自屬無效，被告據此對原告課以行政罰，顯屬無稽。

二、被告答辯之理由：

（一）本件原告違反菸酒管理法及商標法之時間雖為九十三年一月，而新修正之菸酒管理法行政罰規定於九十三年七月一日方開始實施，然依財政部為因應菸酒管理法將刑罰規定修正為行政罰，邀集法務部及學界人士研商「菸酒管理法第四十六條至第四十八條修正條文後有關其施行其已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題」研討會，獲致之結論，而發布之九十三年十月十九日台財庫字第０九三００五０三九八０號令：「．．．因是類案件於本法修正前、後均有可罰性，僅處罰種類不同．．．主管機關仍應依本法修正後第四十六條第一項、第四十七條．．．規定處以行政罰」規定，及財政部國庫署九十三年八月三十一日台庫五字第０九三００四三八八七０號函意旨，於違反商標法部分，雖處以刑罰，仍應依行政法規定處以行政罰。

（二）本件原告販賣私菸行為之處分依據為菸酒管理法第四十七條：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰」。而菸之現值計算方式乃依據菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第四十五點（五）：依本法規定第四十六條、第四十七條、第四十八條、第四十九條等條文第一項但書規定裁罰之案件，第一次查獲者，處以現值一倍罰鍰；第二次查獲者，處以現值二．五倍罰鍰．．．。第四十六點、前點所稱現值，係指查獲時，該項違規菸酒當地同時期之市場價格，其原則上應不低於有關該菸酒產製及銷售之各種成本及費用（含應負擔之之各種稅費）。前項查獲之違規菸酒：1.未標貼售價者，依現值認定。2.已標貼售價者，其標貼之售價高於現值者，依標貼之售價認定，若低於現值，依現值認定。本件菸之現值計算方式，因菸包並未標貼售價，故係查證裁罰時各大賣場各種菸品所得之每條最低售價（每條十包），而得每包之單價，乘上所查扣數量，即為各種菸之現值，加總即為總現值，因而本件菸之總現值為一、八二０、六二三元，因為初犯，爰處以一倍之罰鍰，故罰鍰總金額為一、八二０、六二三元。

理由

一、按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」、「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。」、「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」為菸酒管理法第六條、第四十七條及第五十八條所明定。又「所得稅暫行條例第二十條後段規定之罰金，係屬刑罰違反該條之案件，未經檢察官偵查起訴，法院竟以裁定處罰，固屬違法，惟經抗告法院以裁定撤銷原裁定發回另行偵查，依現行之所得稅法第三十九條規定，該項處罰業已改為行政罰，是犯罪後之法律已廢止其刑罰，檢察官自應依刑事訴訟法第二百三十一條第四款為不起訴之處分，仍送由法院以裁定處罰之。」亦經司法院院解字第三三八九號解釋在案。

二、本件原告原告於九十三年一月十六日八時五十分許，在台南縣下營鄉○○○街五三巷一號自宅，為台南縣警察局查獲販售長壽黃硬盒九四０包、長壽白軟包六七０包、新樂園五００包、計二、一一０包仿冒私菸（由台灣台南地方法院判決沒入），及DAVIDOFF LIGHT（白）二、五九０包、DAVIOFFLIGHT（黑）七五０包、DAVIDOFF LIGHT（紅）一、九三０包、MI-NE（峰）六、五二０包、MILD SEVEN（CharcoalFilter)七、七一０包、MILD SEVEN LIGHTS四、三四０包、SILVER STARLET五、五八０包、SEVEN STARS三、三五０包、555FILTER KINGS五九０包、MARLBORO十包等私菸計三三、三七０包，案經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十三年度偵字第二０六四號聲請以簡易判決處刑，並經台灣台南地方法院以九十三年度簡字第一一一四號簡易刑事判決就原告違反商標法部分，處以「有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，扣案之使用仿冒商標之長壽黃硬盒香菸九百四十包、長壽白軟包香煙六百七十包及新樂園香菸五百包均沒收。」至於原告違反菸酒管理法部分，則以裁判時法律已廢止刑罰，而為免訴之諭知。嗣經被告審理以原告違反菸酒管理法違章成立，乃依菸酒管理法第四十七條、第五十八條規定，以九十三年十二月二十日府財菸字第０九三０二四七一二五號處分書，對原告裁處上開香菸查獲時之總現值一、八二０、六二三元一倍之罰鍰一、八二０、六二三元，並沒入前揭私菸計三三、三七０包等情，業據兩造分別陳述在卷，並有台灣台南地方法院檢察署檢察官九十三年度偵字第二０六四號聲請簡易判決處刑書、台灣台南地方法院九十三年度簡字第一一一四號簡易刑事判決，及被告九十三年十二月二十日府財菸字第０九三０二四七一二五號處分書附原處分卷及訴願卷可稽，自堪信實。原告提起本件訴訟，無非以：原告於九十三年一月間被查獲有販售私菸之行為，斯時上開菸酒管理法第四十七條既尚未生效施行，且法律復無溯及既往之例外規定，被告自不得據以對原告課以行政罰之罰鍰；且被告援引財政部九十三年十月十九日台財庫字第０九三００一０三九八０號函釋，主張本件可溯及既往處罰，顯已不當擴張系爭法律之適用時點，依法有違云云，資為爭執。

三、經查，原告係於九十三年一月十六日八時五十分許經查獲有販賣私菸之行為，依修正前之菸酒管理法第四十七條規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」惟該條文於九十三年一月七日經修正為：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。」並於九十三年七月一日施行。上開規定雖經修正由刑罰改為行政罰之處罰，然該行為於修正前後均具有可罰性，為免造成無法可用之空窗期，財政部乃就關於菸酒管理法第四十六條至第四十八條修正條文施行後有關其施行前已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題，以九十三年四月九日台財庫字第０九三０三五０五七五號函詢法務部，經法務部於九十三年八月十八日邀集學者專家討論，會中決議依據司法院院解字第三三八九號解釋，移由該管主管機關另依修正後條文處以行政罰，其理由略為：「按行政罰與刑罰係對於過去不法行為之制裁，僅是處罰之機關與種類不同。本法將修正前處以刑罰之相同構成要件行為，於修正後改處以行政罰，並表示該行為不具社會非難性，僅是變更處罰之機關與種類。故參照司法院院解字第三三八九號解釋意旨，應認為該不法行為之可罰性，可延續由該管主管機關以修正後條文處以行政罰。」並以九十三年九月三十日法律字第０九三０七００四八三號函復財政部。嗣財政部乃以九十三年十月十九日台財庫字第０九三００五０三九八０號令釋示：「『菸酒管理法』（以下簡稱本法）於九十三年七月一日修正施行前，有關產製、販賣、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒及產製、輸入、販賣、轉讓或意圖販賣而陳列劣菸、劣酒等行為，如依違反本法修正前第四十六條、第四十七條及第四十八條規定移送司法機關辦理，經檢察官或法官以『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』為由，予以不起訴處分或諭知免訴判決者，或本法修正施行後，警調機關始逕移送行政機關核處者，因是類案件於本法修正前、後均有可罰性，僅處罰種類不同，在處罰法定主義及行為人主觀違法認識上均無違背，參依司法院院解字第三三八九號解釋意旨及法務部九十三年八月十八日召開『研商菸酒管理法第四十六條至第四十八條修正條文施行後有關其施行前已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題』會議之多數學者專家見解，主管機關仍應依本法修正後第四十六條第一項、第四十七條、第四十八條第一項及第四十九條第一項規定處以行政罰。」有法務部九十三年九月三十日法律字第０九三０七００四八三號函暨所附研商「菸酒管理法第四十六條至第四十八條修正條文施行後有關其施行前已查獲而尚未處罰確定案件之法律適用問題」事宜會議紀錄，及財政部九十三年十月十九日台財庫字第０九三００五０三九八０號令各一件附原處分卷可稽。查上開法務部及財政部之函釋意旨，既係依據司法院現尚有效之解釋（即司法院院解字第三三八九號解釋）所作成，且其結論與該司法院上開解釋之意旨無違，本院自得援用。按基於法治國家之法安定性與人民信賴保護之要求，行政法規原則上並不具有溯及既往之效力，以尊重人民之既得權利與既成之法律關係，此即法律不溯及既往原則。次按對於違反行政法上義務者，依法予以處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。為使行為人對其違反義務之行為可能遭受之處罰有所認識，俾負法律上應有之責任，自應以其違反義務行為時之法律有處罰之明文為限，方符合處罰法定主義原則。查本件原告於九十三年一月十六日於前揭地點販售私煙，其對於違反菸酒管理法之行為可能遭受刑罰之處罰有所認識，已具有社會非難性，自應負法律上應有之責任，雖菸酒管理法修正前處以刑罰之相同構成要件行為，於修正後改處以行政罰，僅變更處罰之種類，惟其行為於該法修正前、後均有可罰性，故在處罰法定主義及行為人主觀違法認識上均無違背，從而，被告依據上開法務部及財政部函釋，認原告違反菸酒管理法違章成立，乃依修正後菸酒管理法第四十七條、第五十八條規定，以九十三年十二月二十日府財菸字第０九三０二四七一二五號處分書，對原告裁處上開香菸查獲時之總現值一、八二０、六二三元（有被告九十四年十月十四日府財菸字第０九四０二二五九０五號函暨所附查獲時之總現值表附本院卷可稽）一倍之罰鍰一、八二０、六二三元，並沒入前揭私菸計三三、三七０包，揆諸前揭說明，依法自屬有據。是原告主張其為警查獲時，上開菸酒管理法第四十七條既尚未生效施行，且法律復無溯及既往之例外規定，被告自不得據以對原告課以行政罰之罰鍰，且被告援引財政部前揭函釋，溯及既往加以處罰，依法不合云云，顯有誤解，不足採取。

四、綜上所述，被告以原告販售私菸，乃依菸酒管理法第四十七條及第五十八條規定，對原告裁處上開香菸查獲時之總現值

一、八二０、六二三元一倍之罰鍰一、八二０、六二三元，並沒入前揭私菸計三三、三七０包（另所查獲長壽黃硬盒九四０包、長壽白軟包六七０包、新樂園五００包、計二、一一０包仿冒私菸，由台灣台南地方法院上開簡易刑事判決沒收），經核並無不合。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。