高雄高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

林岡輝 律師

訴訟代理人

張宗琦 律師

訴訟代理人

邱揚勝 律師

被告

高雄市政府

代表人

乙○○ ○○○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十四年九月十六日經訴字第０九四０六一三五四三０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告經被告核准於高雄市○○區○○路三０六號經營「宇宙船遊藝場」，領有被告所核發之高市建二商字第一九九二五三三三號營利事業登記證，核准營業項目為「Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級）（本案營業面積不得超過五八．六七平方公尺）」，並領有被告核發之高市府限字第六一六號電子遊戲場業營業級別證（限制級）。嗣原告於民國（下同）九十三年三月一日將上開遊藝場頂讓給訴外人黃靜慧經營，惟上開營利事業登記證之負責人仍登記為原告名義；同年五月四日下午五時許，高雄市政府警察局左營分局員警於上址查獲黃靜慧利用上開營業場所擺設「ＬＣ８８水果盤」等賭博性電動機具，供不特定人從事賭博行為，適有賭客陳永昌在店內賭玩「ＬＣ８８水果盤」，並以機台內之累積積分，向店員蔡宛倫兌換現金新台幣（下同）二千一百元，乃依賭博罪嫌將黃靜慧等人移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，案經該署檢察官對上開遊藝場之實際負責人黃靜慧聲請簡易判決處刑，並經台灣高雄地方法院高雄簡易庭以九十三年度簡字第三四九０號判決，依常業賭博罪判處黃靜慧有期徒刑四月。嗣經黃靜慧提起上訴，經台灣高雄地方法院以九十三年度簡上字第六三九號判決駁回上訴確定後，高雄市政府警察局左營分局乃檢送上開台灣高雄地方法院刑事判決影本，移請被告查處，經被告審查結果，以原告為上開遊藝場之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條後段及第十一條第三項前段規定，撤銷該遊藝場之營利事業登記暨註銷營業級別證。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。

參、兩造之爭點：

甲、原告主張之理由：

一、電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定：「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」惟該條文係以刑法之賭博罪、妨害風化罪或其他刑法分則所明列之條文為構成要件，依法理，以他法條為構成要件者，亦應以該法條之構成要件為要件，依刑法第二百六十六條規定，僅處罰故意犯，未就過失犯有所規定，依罪刑法定原則，未規定處罰過失犯者，過失犯罪者不罰。本件原告並非實際經營「宇宙船遊藝場」之負責人，自難就該營業場所內之犯罪情事多所聞問，被告逕依電子遊戲場業管理條例第三十一條後段規定撤銷「宇宙船遊藝場」之營業登記及營業級別證，難謂合於法理。

二、再者，就司法院釋字第二七五號解釋謂：「．．．但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務而不以發生損害或危險為其要件者，推定有過失。」深探其學理依據係援引奧地利推定過失之法例，其適用範圍僅限於情節輕微之「不服從犯」，套用於我國行政法，亦應僅於處以罰鍰之輕微行政罰始得適用，方符解釋本旨。惟本件被告係依電子遊戲場業管理條例第三十一條後段規定對原告處以罰鍰及停業處分，而停業處分係對人民營業權之重大侵害，顯非屬輕微之行政罰，應無司法院釋字第二七五號解釋之適用，今被告遽依前開規定對原告處以停業處分，顯已違反司法院釋字第二七五號解釋之推定過失適用範圍，自不得依此推定原告有過失而應受罰。

三、又訴外人黃靜慧早於九十三年三月一日即自原告頂讓「宇宙船遊藝場」，故原告已非該遊藝場之負責人；換言之，縱認原告因疏忽而漏未向主管機關申請營利事業登記證之變更，而仍為宇宙船遊藝場之形式上負責人，惟被告既係依據台灣高雄地方法院九十三年度簡上字第六三九號刑事判決撤銷「宇宙船遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，則被告未依該判決所認定之事實處分實際之負責人，並向該實際負責人黃靜慧為合法之送達，依行政程序法第一百十條之規定，該處分自尚未發生效力。

四、退步言之，縱認原處分已發生效力，惟依台灣高雄地方法院刑事判決之事實認定，已說明訴外人黃靜慧方為實際經營者，涉及犯罪者亦係黃靜慧，而非原告。是以，被告對無觸犯刑事犯罪之原告逕依電子遊戲場業管理條例第十七條及第三十一條後段規定，撤銷及註銷原告所申領之營業登記及營業級別證，亦有違誤。

乙、被告主張之理由：

一、本件原告於高雄市○○區○○路三０六號獨資開設「宇宙船遊藝場」，並自九十三年三月一日起將該遊藝場頂讓予訴外人黃靜慧經營，惟未向被告辦理相關變更登記；而黃靜慧經營該遊藝場期間，該營業場所於九十三年五月四日為高雄市政府警察局左營分局查獲涉有賭博行為，並經台灣高雄地方法院以九十三年度簡上字第六三九號刑事判決駁回黃靜慧等人之上訴，致其賭博罪於九十三年十一月十六日確定在案，是「宇宙船遊藝場」涉有賭博行為，洵堪認定。又黃靜慧固為「宇宙船遊藝場」之實際負責人，然參照經濟部八十九年九月一日經商字第八九二一六一二七號函釋意旨：「遊戲場（公司或行號）與負責人係獨立之二個主體，經法院判決有罪確定後，自可依電子遊戲場業管理條例條文之規定撤銷該電子遊戲場之營利事業登記（不論負責人是否已變更）。」準此，被告乃依該刑事判決暨電子遊戲場業管理條例第三十一條後段規定，撤銷原告所經營「宇宙船遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證。

二、又原告既為行為時之電子遊戲場業登記負責人，自負有監督實際從事經營業務者遵守法律規定之責任，原告就其店內所涉賭博行為縱未親自參與，仍然違反監督注意之作為義務，故推定原告為有過失，究無違法或不當之處；況原告所經營之「宇宙船遊藝場」涉及賭博之行為，業經法院判決確定在案，原告所訴理由顯為卸責之詞，不足採信。是以，被告所為撤銷原告所經營「宇宙船遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證之處分，認事用法，洵無不合，應予維持。

理由

一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：．．．六、不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」、「違反第十七條第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」、「主管機關依法撤銷電子遊戲場業營利事業登記時，應一併註銷其營業級別證。」分別為電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款、第三十一條及第十一條第三項前段所明定。

二、本件原告經被告核准於高雄市○○區○○路三０六號經營「宇宙船遊藝場」，領有被告所核發之高市建二商字第一九九二五三三三號營利事業登記證，核准營業項目為「Ｊ七０一０一０電子遊戲場業（限制級）」，並領有被告核發之高市府限字第六一六號電子遊戲場業營業級別證（限制級），原告於九十三年三月一日將上開遊藝場頂讓給訴外人黃靜慧經營，惟上開營利事業登記證之負責人仍登記為原告名義；嗣於同年五月四日下午五時許，經高雄市政府警察局左營分局員警查獲黃靜慧利用上開營業場所擺設「ＬＣ８８水果盤」等賭博性電動機具，供不特定人從事賭博行為，乃依賭博罪嫌將黃靜慧等人移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦，經該署檢察官對上開遊藝場之實際負責人黃靜慧聲請簡易判決處刑，並經台灣高雄地方法院依常業賭博罪判處黃靜慧有期徒刑四月確定後，高雄市政府警察局左營分局乃檢送上開台灣高雄地方法院刑事判決影本，移請被告查處，經被告審查結果，以原告為上開遊藝場之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，並依同條例第三十一條後段及第十一條第三項前段規定，撤銷該遊藝場之營利事業登記暨註銷營業級別證等情，業經兩造分別陳明在卷，復有台灣高雄地方法院九十三年度簡上字第六三九號刑事判決及被告九十四年三月八日高市府建二字第０九四００一一一二０號函等影本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定係以涉有刑法之賭博罪為構成要件，而原告並非「宇宙船遊藝場」之實際經營者，難就該營業場所內之犯罪情事多所聞問，自不構成刑法之賭博罪，則被告逕依電子遊戲場業管理條例第三十一條後段規定撤銷及註銷原告申領之「宇宙船遊藝場」之營業登記及營業級別證，難謂合法；又被告係依電子遊戲場業管理條例第三十一條後段規定對原告處分，惟此一處分係對人民營業權之重大侵害，顯非屬輕微之行政罰，應無司法院釋字第二七五號解釋「推定過失」之適用，故被告不得依該解釋推定原告有過失而處罰原告；另被告既係依據台灣高雄地方法院九十三年度簡上字第六三九號刑事判決撤銷「宇宙船遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，則被告未依該判決所認定之事實處分實際之負責人黃靜慧，並向該實際負責人為合法送達，該處分自尚未發生效力等語，資為論據。

三、按刑罰與行政秩序罰之規範目的迥不相同，是該當於行政罰構成要件之行為，並不當然該當於刑罰之構成要件，而該當於刑罰構成要件行為，亦未必該當於行政罰之構成要件，是不能以未該當刑罰構成要件行為，而據以推論行政義務之違反亦不構成違法。再由電子遊戲場業管理條例第十七條及第三十一條規定之內容以觀，僅須經營電子遊戲場業者違反第十七條第一項第六款規定者，即得對負責人處以罰鍰，如經營電子遊戲場業者違反上開規定，並經法院判決有罪確定者，自得撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項，並不以違反上開規定或被法院判決有罪確定者必須為負責人本人，始足當之（最高行政法院九十三年度判字第二三六號判決意旨參照）。揆諸上開電子遊戲場業管理條例規定之立法意旨，無非係為規範經營電子遊戲場業者依法律規定經營業務，是登記為負責人者縱未參與實際之違規行為，然以其名義登記之電子遊戲場涉有賭博等犯罪行為，而經法院判決確定者，仍應撤銷其所經營之電子遊戲場業之營利事業登記暨營業級別證，方可達成維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之行政規制目的；否則，電子遊戲場業者涉及賭博之不法行為，若無從依前開法條規定對違規商業（不論係公司或商業組織）撤銷其營利事業登記或部分登記事項，勢必造成電子遊戲場業就其違規營業可藉由轉讓變更登記而不受法令規範及逃避法律責任之畸形現象，此亦非立法之本意。

四、又按「由於該遊戲場（公司或行號）與負責人係獨立之二個主體，經法院判決有罪確定後，自可依上開條文之規定撤銷該電子遊戲場業之營利事業登記或部分登記事項（不論負責人是否已變更）。」、「本條例第三十一條規定．．．其處分對象係為商業，並不因其商業之名稱、負責人之變更，而排除上開法條之適用．．．。」分別為經濟部八十九年九月一日經商字第八九二一六一二七號函及九十年五月十日經商字第０九００二０八八四七０函釋在案，而上開二函釋係經濟部本於主管機關之地位，就電子遊戲場業管理條例第十七條及第三十一條規定之處罰對象所為之解釋，屬解釋性行政規則，作為相關主管機關撤銷違規業者之營利事業登記或其他登記事項之依據，並未違反電子遊戲場業管理條例相關規定，參諸司法院釋字第二八七號解釋，應自法規生效日起有其適用，故本院自得加以適用。查，本件「宇宙船遊藝場」之實際負責人黃靜慧因在該遊藝場擺設賭博性電動機具，供不特定人打玩賭博，經台灣高雄地方法院依常業賭博罪判處有期徒刑四月確定，已如前述，該刑事判決係以其為實際從事賭博之行為人為刑罰之對象，核與電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款及第三十一條後段規定所規範之主體（登記負責人）雖不一致，然不可據此即推論原告並未違反行政義務。且原告雖非上開刑法賭博罪之行為人，惟其申請設立之「宇宙船遊藝場」經警查獲擺設賭博性電動機具，從事賭博行為，既屬實在，則原告有違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定之事實，即堪認定；從而，被告於法院判決「宇宙船遊藝場」之實際負責人黃靜慧有罪確定後，另以原告為「宇宙船遊藝場」之登記負責人，違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，而依同條例第三十一條後段及第十一條第三項前段之規定，以原告為行政秩序罰之處分對象，撤銷其所經營之電子遊戲場之營利事業登記暨註銷營業級別證，以達行政管制之目的，於法尚無不合。

五、再按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。」業經司法院釋字第二七五號解釋甚明。本件原告在高雄市○○區○○路三０六號獨資經營「宇宙船遊藝場」，領有被告核發之電子遊戲場營利事業登記證，則原告自有監督及維護其遊藝場合法經營之義務；原告雖將上開遊藝場頂讓予訴外人黃靜慧，然黃靜慧對外係以「宇宙船遊藝場」之名義營業，並在上址擺設賭博性電動機具四十二台，供不特定賭客打玩賭博，並僱用訴外人蔡宛倫擔任開分、洗分及兌換賭資等工作之事實，業據被告陳明在卷，復有台灣高雄地方法院九十三年度簡上字六三九號刑事判決影本附原處分卷足稽，則原告既為「宇宙船遊藝場」營利事業登記之負責人，並經主管機關發給證照營業，則在該證照有效存續期間自負有監督「宇宙船遊藝場」合法營業之義務及責任，縱其將該遊藝場之營業權頂讓他人，亦不能解免其上開行政責任；又原告容任黃靜慧以上開遊藝場名義擺設賭博性電動機具，與不特定人賭博財物，並以此為業，且其規模亦不小，則原告只須稍加注意，並不難察覺，然原告應注意、能注意卻疏未注意，致其違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，自難謂無過失。是以，原告負責監督之「宇宙船遊藝場」，既經黃靜慧對外以遊藝場之名於營業場所內從事賭博行為，而對於此項義務之違反，原告亦有怠忽監督之過失，揆諸上述司法院釋字第二七五號解釋，原告自應受處罰。原告主張其申請設立之「宇宙船遊藝場」已頂讓給訴外人黃靜慧，對該遊藝場之經營，其已無從過問，該遊藝場從事賭博行為，應由實際負責人黃靜慧負責，被告不應對其處罰云云，自不可採。

六、綜上所述，原告之主張並無可採；被告以原告所經營之「宇宙船遊藝場」涉有賭博行為，認原告違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，依同條例第三十一條後段及第十一條第三項前段規定撤銷「宇宙船遊藝場」之營利事業登記暨註銷營業級別證，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　邱政強