高雄高等行政法院裁定

　　　　　　　　　　　　　 九十五年度訴字一六０號

原告

立重紙業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

郭金守 會計師

被告

財政部高雄市國稅局

代表人

邱正茂 局長

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因營業稅事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。．．．」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。另「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條規定亦明。此即學理上所謂之怠為處分（消極不作為）或拒絕處分（否准申請）之課予義務訴訟，故提起行政課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」（即怠為處分）或「予以駁回」（即否准申請之處分）後，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之，若未循申請及訴願前置程序，逕行提起課予義務訴訟，其起訴即不備其他要件，為不合法，合先敘明。

二、本件原告經人檢舉於民國（下同）八十九年七月至九十一年四月間進貨新台幣（下同）四一、六三五、一二０元，涉嫌未依法取得進項憑證，而以非實際交易對象之環寶紙業股份有限公司（以下簡稱環寶公司）所開立之統一發票二三六紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額二、０八

一、七五八元，經被告審查違章成立，依加值型及非加值型營業稅法第五十一條第五款規定，核定補徵營業稅二、０八

一、七五八元，並裁處罰鍰二、０八一、七五六元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回等情，有被告所屬三民稽徵所營業稅違章隨課（四０六）核定稅額繳款書、被告違章案件罰鍰繳款書、被告九十四年五月三日九十四年度財高國稅法違字第ＩＺ000000000號處分書附於原處分卷可稽，洵堪認定。原告起訴主張略謂：環寶公司開立發票報繳銷售稅額，僅係「代收代付」性質，其並非在履行自身的納稅義務，該筆銷項稅額實際上由取得發票、申報進項扣抵之營業人即原告所支付。從而，其因誤報誤繳依營業稅法第十九條第一項第一款規定補稅致溢繳之稅款，自應退還予原告或准原告抵銷因取得不實發票尚應補繳營業稅款，其請求基礎為營業稅法第十四條第二項、第十五條第二項、第三項之規定，法律規定明確，而非退還予出借牌照之營造廠商（即開立發票人）。是財政部八十八年四月二十二日台財稅字第八八一九０九一九七號函釋意旨，稽徵機關如查明並認定其有上開行為，且因此溢繳營業稅款者，准予核實退還予出借牌照之營造廠商（即開立發票人）部分，實牴觸營業稅法第十四條第二項、第十五條第二項、第三項規定，依司法院院解字第四０一二號解釋應屬無效，法院不應予以適用。至罰鍰幅度，以相關稅基或稅額為標準，又無合理最高額之限制，導致處罰過重之情形，依司法院釋字第三二七號、第三五六號、第一五八號及六一六號等解釋意旨，應由財政部檢討修正後，依從新從輕原則裁罰。乃提起本件課予義務訴訟，聲明求為判決（一）營業稅部分：被告應就環寶公司繳納之營業稅款二、０八一、七五八元，作成抵繳本件營業稅額繳款書應補繳稅額二、０八一、七五八元之行政處分。（二）罰鍰部分：行為罰幅度，以相關稅基或稅額為標準，又無合理最高額之限制，導致處罰過重之情形，依司法院釋字第三二七號、第三五六號及第一五八號解釋意旨，應由財政部檢討修正後，作成從新從輕裁罰之行政處分云云。

三、本件原告提起之訴訟類型為課予義務訴訟非撤銷訴訟，且認被告原核定補稅及罰鍰處分於法有據，而訴請被告應將環保公司名義繳納之稅款二、０八一、七五八元作成抵繳之行政處分及應依司法院釋字第三二七號、第三五六號及第一五八號解釋意旨，由財政部檢討修正後，作成從新從輕裁罰之行政處分。經本院行使闡明權後，仍不願為訴之變更，將本件訴訟變更為撤銷訴訟，業據原告訴訟代理人陳述綦詳，有本院九十五年九月十九日及九十五年十二月十二日準備程序筆錄、九十五年十二月十九日言詞辯論筆錄及原告九十五年六月五日續補充理由狀附卷足參。惟依首揭行政訴訟法第五條規定，課予義務訴訟須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，或「予以駁回」，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願前置程序後，始得向法院提起之，是若未經申請及訴願程序，即向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即不合法。經查，本件被告之原處分（含原核定及復查決定）為被告所屬三民稽徵所營業稅違章隨課（四０六）核定稅額繳款書、被告九十四年五月三日九十四年度財高國稅法違字第ＩＺ000000000號裁罰處分書及被告九十四年九月六日財高國稅法字第０九四００五六八三六號復查決定，然前揭處分均非針對原告申請案件之處分，此有被告所屬三民稽徵所營業稅違章隨課（四０六）核定稅額繳款書、被告九十四年五月三日九十四年度財高國稅法違字第ＩＺ000000000號裁罰處分書及被告九十四年九月六日財高國稅法字第０九四００五六八三六號復查決定書附於原處分卷可憑。原告雖在申請復查時，同以「環寶公司開立發票報繳銷售稅額，僅係代收代付性質，並非在履行自身的納稅義務，該筆銷項稅額實際上由原告支付。從而，其因誤報誤繳之稅款，應退還予原告或准原告抵銷因取得不實發票尚應補繳營業稅款」及「相關稅基或稅額為標準，又無合理最高額之限制，導致處罰過重之情形，依司法院釋字第三二七號、第三五六號、第一五八號及六一六號等解釋意旨，應由財政部檢討修正後，依從新從輕原則裁罰」等理由申請復查，並經被告復查決定駁回。然依原告九十四年六月二十三日（收文日期）復查申請書記載略謂：「一、申請人收到貴局八十九年七月年度營業稅稅額繳款書、核定稅額通知書與罰鍰繳款書、處分書，申請人對貴局所為之核定、處分不服，茲依照稅捐稽徵法第三十五條規定，申請復查。二、茲將申請復查項目及理由說明如下：．．」係載明不服被告原補稅核定及罰鍰處分，依稅捐稽徵法第三十五條規定申請復查，而非另向被告有何請求。是被告九十四年九月六日財高國稅法字第０九四００五六八三六號復查決定，僅係駁回原告不服原核定及裁罰處分之決定，而非因原告另對被告有何申請案件之准駁處分。嗣原告不服被告復查決定循序提起訴願，亦不能認係提起課予義務訴訟之訴願前置程序。準此，本件並無存在提起課予義務訴訟之原處分（怠為處分或拒絕處分）及訴願程序，則原告逕行提起本件課予義務訴訟，其起訴要件即屬不備，為不合法，應予駁回。

四、又原告本件訴訟既因程序不合法，應予駁回，關於原告其餘之實體爭執，本院自無再予論述之必要，併予說明。

據上論結，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

第一庭審判長法 官　呂佳徵