高雄高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　民

原告

甲○○○○○○○○

被告

台南市政府

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國97年3月4日台財訴字第09713002030號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告在台南市○區○○路5段248號1樓經營長永菸酒行，民國96年9月19日被告派員至長永菸酒行稽查時，當場在該商號之營業場所查獲未經許可輸入之大衛杜夫香菸21包，經被告將該菸品送請新加坡商帝國煙草股份有限公司台灣分公司（以下簡稱新加坡公司台灣分公司）鑑定結果，該菸品為原廠生產之未稅香菸，均屬私菸。被告審認原告違反菸酒管理法第6條規定事證明確，又本案屬原告第二次違規，乃依同法第47條前段暨菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第2款規定，處以新台幣（下同）25萬元之罰鍰，並依菸酒管理法第58條規定，沒入系爭私菸21包。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：（一）被告以原告於96年9月19日被查獲21包未稅私菸，依菸酒管理法第6條、第47條暨菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第2款規定，而裁處原告25萬元罰鍰。按菸酒管理法第47條構成要件係指：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者」始克當之。然本件原處分書暨訴願決定書並未舉證證明原告有何販賣或意圖販賣而陳列未稅私菸之情形，因認有處分理由未備之處。（二）退步言之，菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點係屬行政命令，並非法律。依行政命令不得逾越法律之法理，則菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45條有下列之法理錯誤：1.菸酒管理法並未規定對第二次被查獲者予以加重之罰則，從而菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45條竟對第二次被查獲者予以加重之罰則，即屬不當之擴張行政裁量權。2.任何違法之行為於行為完成若干時間，若未被發現即不得追訴，及受處分完成若干時間即不得以累犯視之，此由吾國刑法有關累犯之規定精神可知，其所以如此規範係在求法律之安定性。然菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45條竟未對所謂第一次被查獲與第二次被查獲之時間予以規範，是則豈有被查獲第二天又被查獲，與事隔數年又被第二次查獲其可責性竟相同之理？（三）查，台南市○區○○路5段248號1樓早年係由原告配偶己○○經營品昌洋行，其後辦理註銷。自從原告於94年10月19日第一次被查獲販賣私菸後，長永菸酒行即僅販賣洋酒，並由己○○在隔壁（即長榮路5段250號1樓）所設立之樂富門企業有限公司（以下簡稱樂富門公司）向原告承租長榮路5段248號1樓作為販賣香菸門市○○○○路5段250號1樓則作為樂富門公司倉庫，平日大門口停貨車用，並未開門，此為四周住戶及本案承辦人即被告所屬財政處課員戊○○在現場所目睹不爭執之事項，並可由坐落長榮路5段248號1樓電話申請人之姓名可資為證，以上事實原承辦人戊○○並未依在場人己○○之請求，據實記錄於公文書內，此誠屬遺憾。故本件處分不論在法律適用及事實認定方面皆有理由未備之不當等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：（一）系爭私菸係置於營業中之長永菸酒行營業場所即台南市○區○○路5段248號1樓，且陳列在櫃中目之所及處，為被告查獲，該處所自83年6月21日設立長永菸酒行以來營業至今，與被告於94年11月19日笫一次查獲時販賣私菸，係屬同一處所，同一負責人，被告遂依菸酒管理法暨菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點核處。（二）次按菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點雖屬行政命令，然下級機關應遵命奉行，該處理作業要點視違規情節，依客觀、合理之認定，訂定合目的性之裁罰標準，可避免於個案裁決時，因恣意而產生不公之結果。又被告裁處原告之罰鍰額度，係在菸酒管理法第47條規定範圍內，尚非法所不許等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、兩造之爭點為原告有無販賣系爭私菸，及本件僅查獲未稅私菸21包，然被告卻對原告裁處25萬元，有無違法，經查：

(一)按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。」「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」菸酒管理法第6條、第47條及第58條分別定有明文。

(二)查，被告於96年9月19日在原告經營之長永菸酒行，查獲大衛杜夫香菸21包，經送請新加坡公司台灣分公司鑑定結果，該香菸為德國原廠所產製之真品，惟其菸盒之商品標示並不符合菸酒管理法之標示規定，非屬合法完稅進口之香菸乙節，此有被告查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表及新加坡公司台灣分公司96年10月19日96營字第286號函等原本附原處分卷可稽。而原告就系爭私菸之來源，於本院行準備程序時先主張該私菸為過期的變異菸，不能販售，丟置在地上很久了，準備要銷燬，且該香菸係其配偶己○○經營之樂富門公司所有，非原告所有等語；嗣又主張其配偶己○○經營之樂富門公司為大衛杜夫香菸之經銷商，因該香菸之台灣總代理商不希望外面有人販賣水貨（即走私未稅之大衛杜夫香菸），所以會要求經銷商若有看到商店販賣水貨，要以公司貨換回該水貨，系爭私菸即為與販賣水貨之商店換回之香菸等語；復於本院行言詞辯論時主張販賣其經銷之香菸之超市，因該超市之客人拿系爭私菸回去與超市更換，超市再將該香菸拿來與其更換，為了不與客戶發生爭執，只好將該香菸換回來等語；嗣又主張系爭私菸係客人拿來換的，所以才會丟在其營業場所入口處之櫃檯後面下方，與雜物放一起等語（詳見本院97年7月16日準備程序筆錄第2頁、第5頁，本院97年10月22日言詞辯論筆錄第2頁、第6頁）。則由原告上開所述，或稱系爭私菸為過期的變異菸，準備要銷燬，或稱該香菸係向外面之商店換回，或稱該香菸係與其客戶即超市換回，或稱係其客人拿來更換，供詞反覆，其真實性已令人存疑。參以系爭私菸查獲時包裝完整，並未拆封，裡面香菸亦無受潮變質之情形，該香菸包裝上所標示文字均為英文，與合法進口之香菸包裝上另有標示中文之情形，明顯不同，業據被告及證人即被告所屬財政處金融與菸酒管理科科長丙○○分別陳明在卷。足見系爭私菸並無變質之情形，且是否為合法進口之香菸，由該香菸包裝上所標示之文字，即可加以辨識。再者，一般抽菸之人，各有其偏好，而習慣於抽某一品牌之某一種菸品，因渠等經常購買香菸，故比一般不抽菸者更容易辨識其所購買之香菸是否為私菸，且因走私之未稅香菸未經課稅，故其價格明顯低於合法進口之同種香菸；換言之，未稅香菸是以較合法進口之香菸較低之價格，吸引消費者，故一般會購買未稅香菸之抽菸者，由香菸外觀及價格判斷，應不至於分不清楚其購買之香菸是否為走私之香菸，更不可能於購買私菸後，還拿該私菸與經銷商更換合法進口之香菸。又合法進口之香菸代理商或經銷商，於發現其代理或經銷之菸品，有走私進口者，因該私菸已損害其合法代理或經銷之權益，為避免影響其合法進口香菸之銷售，自會報警查緝或向主管機關檢舉，以杜絕私菸，避免損害擴大，並得向走私或販賣私菸者求償，亦不可能以其合法進口之香菸換取私菸，而放任私菸之走私及販賣。故原告主張其配偶己○○為大衛杜夫香菸之經銷商，故於發現有人販賣或其客戶持有私菸時，均會以合法進口之香菸與其更換，以避免私菸流入市場云云，顯不合常理，自不足採。

(三)又原告獨資經營之長永菸酒行所登記之營業地址為台南市○區○○路5段248號1樓，該商號並未辦理歇業，而樂富門公司所登記之營業地址則為台南市○區○○路5段250號1樓乙節，此有台南市政府營利事業登記公示資料附訴願卷足稽。且系爭私菸查獲之地點，為原告所經營之長永菸酒行所登記營業地址台南市○區○○路5段248號1樓，亦有被告查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表附原處分卷可參，該紀錄表並經原告及其配偶己○○簽名確認在案。是原告主張系爭私菸為其配偶己○○所經營之樂富門公司所有云云，尚非可採。再查，系爭私菸係在台南市○區○○路5段248號1樓長永菸酒行之營業場所入口處櫃檯後面下方查獲，而非在其櫃檯上所查獲，迭據原告陳明在卷，證人丙○○及證人即被告所屬財政處金融與菸酒管理科科員丁○○亦陳稱系爭菸酒係在長永菸酒行之營業場所查獲，而非在該營業場所之櫃檯上查獲。是原告主張系爭私菸係在台南市○區○○路5段248號1樓長永菸酒行之營業場所入口處櫃檯後面下方查獲乙節，堪予採信。惟按刑法或刑事特別法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號判例參照）。又菸酒管理法第47條原係規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以上75萬元以下罰金。」嗣於93年7月1日修正施行之同條規定（即現行規定）：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新台幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰鍰。」可知，關於私菸、私酒之販賣、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，修正前後之菸酒管理法均有處罰之規範，僅是修正前為刑事罰，修正後改為行政罰；亦即此等行為之違法性並不因法律之修正而有改變，僅是立法者依據其立法裁量而為制裁種類之轉換，但並無使該等行為合法性之意；故關於菸酒管理法修正前後所規定之「販賣」行為態樣，自應為相同之解釋，亦即修正後菸酒管理法第47條（即現行規定）所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的而購入或賣出，有一於此，其違章行為即為完成（最高行政法院96年度判字第00395號判決亦採相同見解）。查，原告所經營之長永菸酒行之營業項目為菸酒零售業，而系爭私菸係在長永菸酒行之營業場所入口處櫃檯後面下方查獲，且原告就系爭私菸之取得，前後陳述不一，詳如前述，顯然該私菸係以營利為目的而購入，雖尚未賣出，揆諸前揭判例意旨，原告仍成立販賣私菸之違章行為，至於該私菸是否陳列櫃檯上展示供顧客選購，並無礙於其違章行為之成立。

(四)再按「違反本法之行政罰案件，其裁罰參考基準如下。但違法情節重大或較輕者，仍得酌情加重或減輕其罰：．．．（二）依本法第47條第1項前段規定裁罰之案件，第1次查獲者，除查獲現值未達新台幣5萬元者，處以新台幣5萬元之罰鍰外，查獲現值超過新台幣5萬元者，處以查獲現值加計新台幣5萬元之罰鍰，最高處以新台幣50萬元罰鍰；第2次查獲者，處以查獲現值加計新台幣25萬元之罰鍰，最高處以新台幣50萬元罰鍰；第3次以後查獲者，處以新台幣50萬元之罰鍰。」為菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第2款所明定。查上開處理作業要點乃財政部本於中央主管機關地位為執行菸酒稽查及取締業務而訂定之行政規則，為使執行機關對菸酒管理之違章案件裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，避免專斷或有輕重之差別待遇，暨簡化執行機關之個案行政裁量；又該處理作業要點第45點規定，乃係就各類違章行為之情節輕重及危害程度多寡，而為整體性衡量所訂定之裁量基準，僅就執行母法之細節性、技術性事項加以具體明確規定，並未逾越立法裁量範圍。且按行政裁量事項，若無逾越權限或濫用權力情事，應非行政法院所得審究之範圍（最高行政法院80年度判字第432號判決參照）。蓋法律既許可行政機關有裁量之餘地，則其所作成之處分，除顯有瑕疵之情形，已影響裁量處分之合法性而構成違法外，僅發生適當與否問題，而不構成違法。查，原告於94年10月19日為被告查獲販賣私菸，經裁處罰鍰5萬元，此有被告94年11月10日南市財金字第09411522540號行政處分書影本附訴願卷可稽；本件為原告第2次被查獲販賣私菸，被告原處分雖認定原告之違章行為屬意圖販賣而陳列私菸，其理由雖有不同，惟結論並無二致，則被告斟酌原告之違章次數、販入私菸之價值及違章情節，依前揭法令規定，並參考財政部頒發之菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第2款規定，在法定範圍內，裁處原告25萬元之罰鍰，並依菸酒管理法第58條規定，沒入系爭菸品21包，並無違法。原告主張本件被告僅查獲21包私菸，卻裁處原告25萬元罰鍰，處罰過重云云，亦不足取。

五、綜上所述，原告之主張，並無可採。其販賣私菸事證明確，又本案屬原告第2次違規，被告乃依菸酒管理法第47條前段暨菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45點第2款規定，裁處原告25萬元之罰鍰，並依菸酒管理法第58條規定，沒入系爭菸品21包，並無違誤。訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。另原告請求調閱本件稽查之錄影帶，因被告對系爭私菸並非在營業櫃檯上查獲，並不爭執，且被告稽查時並無錄影，故無從調閱且無必要，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭