臺灣高雄地方法院100年度訴字第1210號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1210號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張書誠

選任辯護人

程高雄律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第23463 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張書誠前因賭博案件，經法院判處有期徒刑4 月，於民國97年3 月28日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，與蔡豐志（檢察官另行偵辦）均明知甲基安非他命係依毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，（一）由張依萍（檢察官另案偵辦）於100 年5 月13日晚間6 時26分許以所持用之門號0000000000行動電話，與何懷禎持用之門號0000000000行動電話聯絡後，張依萍將何懷禎聯絡方式告以張書誠，於同日晚間9 時許，由蔡豐志與何懷禎在張依萍位在高雄市○鎮區○道路5 號「珍珍海產店」達成約定以新臺幣（下同）7 萬元之對價，販賣數量約37公克之第二級毒品甲基安非他命予何懷禎，並當場交付價金，旋即由張書誠在其高雄市○○街89號9 樓住處交付上開甲基安非他命予何懷禎指派之小弟施隆棋收受。（二）又於100 年5 月16日晚間8 時50分許，由張依萍分別以所持用之門號0000000000行動電話，與何懷禎持用之門號0000000000行動電話及蔡豐志所持用之門號0000000000行動電話聯絡，居中聯繫，由蔡豐志與何懷禎約定以6 萬8 仟元之對價，販賣數量約37公克之第二級毒品甲基安非他命予何懷禎，並由張依萍聯繫何懷禎與張書誠，將張書誠可聯絡之時間點告以何懷禎後，由張書誠依約於當日晚間10時許在其高雄市○○街89號9 樓住處交付前開甲基安非他命予何懷禎指派之小弟施隆棋收受，並當場將所收受之6 萬8 仟元轉交予在場之蔡豐志。嗣於100 年8月4 日下午4 時5 分許，為警在張書誠高雄市○○○路3 號2 樓之1 住處搜索查獲，並扣得供前開聯絡交易毒品使用之門號0000000000行動電話1支、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.46公克）、甲基安非他命吸食器1支、門號0000000000 行動電話、門號0000000000行動電話各1 支等物（另涉持有與施用第二級毒品罪嫌，檢察官另案偵辦）。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本案起訴書之犯罪事實，誤載被告所販賣第二級毒品甲基安非他命為第一級毒品海洛因；並誤載犯罪法條毒品危害防制條例第4 條第2 項為同條例第4 條第1 項，業據公訴人當庭及以補充理由書更正，故本院依更正後之犯罪事實審理，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，就扣押物品目錄表部分，當事人、辯護人於本院調查證據時，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，其餘則經當事人於審理期日同意為證據使用（本院訴字卷第39頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之做為證據適當，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告張書誠於本院審理時供認不諱，核與證人施隆棋於警詢及偵查中、證人張依萍於警詢、偵查及本院審理時所為證述（偵卷第16反面-18 、59-60 反面、71頁；偵卷第76反面-78反面、106-108頁、本院卷第119-121反面頁）及卷附通訊監察譯文（偵卷第65-66 頁）所呈現之情節大致相符，並有高雄市政府警察局鳳山分局100 年8 月4 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽（偵卷第27、30-32 頁、本院訴字卷第87頁），復有供前開聯絡交易毒品使用之門號0000000000行動電話1 支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。茲政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，而販賣第二級毒品罪又係無期徒刑或7年 以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，被告張書誠與共犯蔡豐志前揭販賣第二級毒品犯行，均係本於營利之意圖所為，堪予認定。綜前所述，本案事證已臻明確，應依法論科。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其與蔡豐志就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又起訴意旨雖認被告與張依萍為共同正犯，然依被告於本院審理時供述，毒品是蔡豐志的，伊是幫蔡豐志送毒品等語（本院訴字卷第35-36 、38、118 反面頁），與證人張依萍具結證述：毒品應該是蔡豐志的，張書誠係蔡豐志小弟等語之情節大致相符（本院訴字卷第120-121 頁），復有卷附通訊監察譯文顯示於100 年5 月13日12時00分許，張書誠持有門號0000000000行動電話撥打張依萍持有門號0000000000 行動電話之通訊內容：【「張書誠：阿姐! 」、「張依萍：大頭你睡醒了，十三（即何懷禎）如果要找你方便嗎?」、「張書誠：有阿! 方便」、「張依萍：昨天你志哥（即蔡豐志）有沒有跟你說那個。」、「張書誠：沒有，我剛才是有跟他通上電話。」】等語；100 年5 月16日20時50分許，何懷禎持有門號0000000000行動電話撥打張依萍持有門號0000000000行動電話之通訊內容：【「張依萍：他身上沒有很多，有聯絡對方，但還沒打給他，志哥有交代他，他會馬上處理。」、「何懷禎:那 等一下我過去你那裡還是怎樣。」、「張依萍: 不用他會打給你。」、「何懷禎: 他好會拖。」、「張依萍: 不會志哥有跟他說，他馬上會處理。」】等語；於100 年5 月16日21時02分許，何懷禎持有門號0000000000行動電話撥打張依萍持有門號0000000000行動電話之通訊內容：【「何懷禎：你跟志哥說可不可以便宜個2千。」、「張依萍：好，我跟他說。」】等語，可見毒品價格乃蔡豐志與購毒者何懷禎談妥，而被告張書誠乃依蔡豐志所指示交付毒品，是被告張書誠係與蔡豐志就前開犯行有犯意聯絡、行為分擔而為共同正犯，至被告與張依萍，究有無犯意聯絡、行為分擔，依卷內檢察官舉證之證據資料，尚有未足，檢察官前開所認，欠缺明證，自難遽採。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告有犯罪事實欄所載經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後，5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100 年度台上字第520 號判決意旨參照）。查被告張書誠於偵查中已供稱：「（對於100 年5 月13日下午6 時20分許之通訊監察譯文內容，有何意見? ）係指安非他命的價格，尚未有此譯文前，萍姐就有拿三件給我，就是三包安非他命，要我轉交給十三（即何懷禎），說給我的價格就是七萬元，要讓我轉賣，我有拿給十三」；（13日那三件何處交付）兩次在家裡，一次在一心路麥當勞交付」等語（本院聲羈卷第6-7 頁），是被告於100年5 月13日第一次犯行前，已拿取毒品，後交付予購毒之何懷禎，此部分並無證據證明非不同於被訴100 年5 月13日、100 年5 月16日2 次交付毒品之行為，應為有利於被告之認定，而認被告於偵查中對於販賣第二級毒品甲基安非他命予何懷禎之犯罪事實主要部分為肯定供述之意，而為自白。復於本院審理時均坦承犯罪事實（本院訴字卷第32-32 、118反面頁），是本案販賣第二級毒品甲基安非他命2 罪，俱符合於偵查及審判中均自白之減刑要件，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另被告雖供出毒品來源係蔡豐志，然並未查獲，此為公訴人供述在卷（本院訴字卷第12 9頁），自不符毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定，併予敘明。被告兼有刑之加重減輕事由，依法先加後減。

四、爰審酌被告為72年5 月21日出生、受有國中畢業教育程度、本案犯罪時年27歲，正值青壯，有年籍資料附卷可參，除前開構成累犯之前案紀錄外，曾因詐欺案件經本院判處有期徒刑4 月確定並執行完畢及施用毒品案件觀察勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行欠佳，被告為圖牟利，販賣第二級毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序之危害非輕，2 次販賣毒品數量各約37公克、犯罪所得分別為7 萬元、6 萬8 仟元，販毒對象為同1 人，於偵查及審理中坦認犯行，犯罪後態度尚可，於本案主要係交付毒品並收取價金之分工角色，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、扣案之門號0000000000號行動電話1 支為被告所有；SIM 卡1 張，雖非以被告名義所申請，惟係被告向蔡豐志購入而屬其所有，並供本案2 次販賣毒品聯繫之用，已據其供述在卷（本院訴字卷第123 反面頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。另被告販賣甲基安非他命所得7 萬元及6 萬8 仟元，雖未扣案，且歸共犯蔡豐志所有，惟依共同正犯責任共同原則，且為避免對被告及共犯蔡豐志重複沒收，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在被告所犯各罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至被告於100 年8 月4 日為警查獲時，扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包( 毛重0.46公克），業據被告供述為其所施用等語明確（本院訴字卷第122頁反面），另甲基安非他命吸食器1 支、門號0000000000 行動電話、門號0000000000行動電話各1 支等物品（詳如本院訴字卷第87頁之扣押物品目錄表所載），皆無證據足認與本次共同販賣第二級毒品犯行有關，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官謝長夏到庭執行職務