最高法院一○○年度台上字第五二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第五二○號

上訴人

許永松

上訴人

邱靖傑

上列一人選任辯護人

林鴻駿律師

上訴人

李俊豪 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○路102巷18弄15號

　　　　　　　　　　（另案於法務部矯正署屏東監獄執行中）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三○一三、三○一四、一一二三七、一一二

三九、一一二四○、一一二四一、一一二四五、一一二四六、一一二四八、一一二五○、一五二七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即原判決附表甲）部分本件原判決認定：上訴人許永松、邱靖傑、李俊豪均明知海洛因係經列管為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、販賣。許永松基於販賣海洛因牟利之犯意，以其所有0000000000號電話作為聯絡工具，於原判決附表（下稱附表）甲編號㈠至㈦、㈨至所示之時、地，以附表甲編號㈠至㈦、㈨至所示之價格，販售如附表甲編號㈠至㈦、㈨至所示之海洛因予如附表甲編號㈠至㈦、㈨至所示之人（販予吳少仁五次，其中四次價金均為新台幣〈下同〉一千元，另一次價金五百元；販予邱致強二次，價金各為二千元及一千五百元；販予王德正七次，其中六次價金均為一千元，另一次價金二千元，合計販賣所得共一萬六千元）。又以：許永松另與邱靖傑、李俊豪基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡，緣湯金龍打電話欲向許永松購買海洛因，而由邱靖傑接聽，邱靖傑乃於民國九十八年一月十一日十二時四十四分五十三秒許，撥打許永松之前開電話，表示有人要購買海洛因，有取貨之需要；邱靖傑聯絡完妥，湯金龍乃將買賣價金一千元交予邱靖傑，許永松則推由李俊豪前往高雄市○○區○○路附近之公園內交貨，共同販售數量不詳之海洛因一包湯金龍以牟利（即附表甲編號㈧部分）等情。因而撤銷第一審關於許永松附表甲部分及邱靖傑、李俊豪有罪（即附表甲編號㈧）部分之科刑判決，改判仍均論處許永松、邱靖傑、李俊豪販賣第一級毒品罪刑（許永松計十五罪，如附表甲編號㈠至；邱靖傑、李俊豪各一罪，如附表編號㈧），固非無見。惟按：㈠、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾。查原判決認定許永松於九十七年十二月下旬某日（即附表甲編號㈣）、九十八年一月五日至同年月十三日間之某日（即附表甲編號㈤），以及九十八年一月十三日至同年月十七日間（共三次，即附表甲編號㈠㈡㈢），合計五次販賣海洛因予吳少仁。係依憑吳少仁於檢察官訊問時證稱：我施用的海洛因，是向許永松購得的，都是事先打許永松的手機0000000000號跟他聯絡，總共買了五、六次，分別是於九十七年十二月底及九十八年一月五日之後，另外三次是自（九十八年）一月十三日到一月十七日，平均二天一次等語；吳少仁持用之000000000號電話，與許永松使用之前開電話於九十八年一月十五日至十七日之電話監聽譯文；吳少仁有施用海洛因之前案紀錄等，為其論據（見原判決第七頁一、㈠、１至第八頁）。然許永松使用之0000000000號電話，自九十七年十二月二十九日至九十八年一月二十三日被監聽（見警卷①－１第四七、四九頁通訊監察書，第五一頁以下之監聽譯文）。吳少仁所述其購買海洛因前均事先打許永松之電話聯絡云云，如果可採，則吳少仁所述先後五、六次或原判決認定之許永松五次販賣海洛因予吳少仁，理應均有監聽譯文可資勾稽。然依原判決之記載，似僅有「九十八年一月十五日十三時一分三十三秒」及「九十八年一月十七日七時十九分四十六秒」之監聽譯文中，有「一支」、「一張」等隱誨之暗語（見原判決第八頁第三行以下）。何以未見其他各次販賣海洛因之通話紀錄？僅依上開吳少仁於檢察官訊問時之證述、前揭二次監聽譯文呈現隱誨之暗語，以及吳少仁之毒品前案紀錄，是否足以認定許永松確有如原判決所認定五次販賣海洛因予吳少仁之事實，實不能無疑。其次，原判決認許永松於九十八年一月十六日販賣海洛因予邱致強（見附表甲編號㈦），並援引邱致強於警詢陳述為其論據之一（見原判決第十一頁倒數第二行）。然邱致強於警詢時稱：「我向他（上訴人）購買過二次毒品海洛因（九十八年一月初，九十八年一月十一日）」（見警卷④第十七頁）。所述似與九十八年一月十六日交易毒品無關。

依上說明，原判決以不相適合之證據認許永松有附表甲編號㈠至

㈤、編號㈦部分之犯罪事實，即有證據上理由矛盾之違法。㈡、被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。查原判決以許永松於九十八年一月十一日交付海洛因予李俊豪，使之持往約定之地點交付購買海洛因之湯金龍，認李俊豪與許永松共犯販賣海洛因罪（即附表甲編號㈧部分）。係以許永松就此部分事實表示「沒意見」，並於第一審稱：「我曾經請李俊豪幫我送毒品」各等語；另依憑湯金龍、邱靖傑之陳述，以及九十八年一月十一日十二時四十四分五十三秒之電話監聽譯文，為其論據（見原判決第十二至十四頁）。惟前揭監聽譯文，係許永松與邱靖傑之對話（見原判決第十四頁２、），與李俊豪無直接相關。而原判決所引湯金龍之證述，亦未提及李俊豪出面交付海洛因（見原判決第十三頁第二行以下）。許永松固於第一審陳稱：「九十八年一月十一日邱靖傑打電話給我要毒品，我印象中曾經請李俊豪幫我送毒品，次數忘記，時間是九十七年十二月底到九十八年一月間，但我都事先包的（得）好好的，外觀看不出來是毒品」等語（見第一審審訴卷第七九頁）。所謂請李俊豪幫忙送毒品云云，似未明指即係湯金龍購買之該次交易，是否得據為不利李俊豪之認定，亦待究明。

且許永松係以被告身分而為陳述，就李俊豪言，係被告以外之人之審判外之陳述，既未經有共犯關係之李俊豪之詰問，原判決逕援為論罪之基礎，亦有未當（原判決第六頁四、所載經李俊豪及其原審選任辯護人同意為證據部分，不含前揭許永松於第一審之陳述─見原審卷第九十頁）。因此，原判決援引邱靖傑之證詞，略以：湯金龍要買海洛因，我致電許永松後，係李俊豪拿毒品來的等語（見原判決第十三頁第十行以下）。雖係不利李俊豪之陳述。然似無其他補強證據足以擔保邱靖傑之陳述為真。原判決未根究明白，逕為不利李俊豪之認定，即屬率斷。㈢、有關附表甲編號㈧許永松、邱靖傑、李俊豪共同販賣海洛因予湯金龍部分，原判決事實記載：湯金龍打電話欲向許永松購買海洛因，而由邱靖傑接聽；邱靖傑乃於九十八年一月十一日十二時四十四分五十三秒許，撥打許永松之0000000000號電話，向許永松表示有人要購買海洛因，有取貨之需要，邱靖傑聯絡完妥，湯金龍乃將價金一千元交予邱靖傑，許永松則推由李俊豪前往約定地點交貨等語。然湯金龍於原審證稱：中午的時候，我打許永松的行動電話，但未打通，我們（湯金龍及邱靖傑）二人一起打（電話給上訴人）的，用公用電話打，但未打通，我拜託邱靖傑用公用電話打等語（見原審卷第一九三、一九四頁）。徵諸卷附監聽譯文亦顯示九十八年一月十一日十二時四十四分五十三秒許，邱靖傑以（○七）0000000（公用電話），與許永松之0000000000號電話通話，表示：「我要那個，人家要處理」、「我到了打給你」（見警卷①－１第五二頁）。亦即監聽譯文所示對話，與湯金龍委請邱靖傑聯絡許永松者，是否同一？若然，則湯金龍似與邱靖傑在同一處所，並先後撥打電話聯絡許永松。果如此，則湯金龍打電話欲向許永松購買海洛因時，邱靖傑如何能代為接聽，進而致電許永松表示有人要購買海洛因？原判決此部分之認定與卷附之證據，似有未合。起訴書就此部分之事實，亦記載湯金龍委請邱靖傑出面購買（見起訴書附表一編號三），並認邱靖傑係幫助許永松販賣海洛因。邱靖傑更於警詢時稱：我於九十八年一月十五日至十七日在許永松租屋處，幫許永松整理屋內，並代為接聽電話；許永松亦稱：邱靖傑有在幫我打掃屋內環境，我才提供安非他命給他施用各等語（見警卷①－１第二頁、見警卷④第四頁）。若所述可採，則九十八年一月十一日邱靖傑是否已開始幫許永松接聽電話，以獲取施用毒品之代價，即與邱靖傑於當日致電許永松表示有人欲購買海洛因時，係基於與許永松共同販賣海洛因之犯意聯絡，抑單純居間聯絡，而有究明之必要。原判決就此有利邱靖傑之證據，未敘明取捨之理由，逕認邱靖傑與許永松共同販賣海洛因予湯金龍，即嫌率斷。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。查原判決認許永松於原審坦承販賣海洛因予邱致強（附表甲編號㈥㈦）及王德正（即附表甲編號㈨至）；就販賣海洛因予湯金龍部分（附表甲編號㈧）許永松亦不爭執。亦即似認許永松於審判中就附表甲編號㈥至之販賣海洛因之犯行已有自白。其次，許永松於警詢時坦承：邱致強、湯金龍拜託我去買（海洛因），大家一起籌錢買比較便宜，然後再分給他們；他們如有需要，會在一兩天前至我租處，拿錢給我；又稱：「（邱致強、湯金龍、黃詔盈等三人，前後共向你購買幾次毒品海洛因施用？）邱致強有兩次，湯金龍有四次，……」各等語（見見警卷④第五頁）。許永松所述上情，與原判決認定其販賣海洛因予邱致強（附表甲編號㈥㈦）及湯金龍（附表甲編號㈧）是否同一或有重疊？若然，是否得認許永松於偵查中亦已自白，而得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑？原判決就此有利許永松之證據未敘明取捨之理由，即有判決理由不備之違法。再者，原判決就許永松被訴轉讓海洛因即附表乙編號㈡㈢㈣㈥㈦部分，略以：許永松就該部分雖未於偵查中自白犯行，惟此係因檢、警未於偵查中所有訊（詢）問，致其喪失自白犯罪之機會；且許永松迭於第一審及原審歷次訊問中均坦承有此部分之轉讓犯行，堪信若檢察官於偵查中賦予自白轉讓毒品之機會，許永松應會為相同之陳述，自不得將檢、警偵查中漏未詢問之不利益，歸由許永松承擔；本相同事證應為相同認定之原則，應認許永松就此部分之轉讓犯行，仍有毒品危害防制條例第十七條第二項之適用等語（見原判決第二六頁第十六行以下）。

而稽諸卷內上訴人之警詢或檢察官訊問筆錄，似亦無有關許永松曾否販賣海洛因予王德正（即附表甲編號㈨至）之事實之訊（詢）問。亦即檢、警似同未予許永松陳述之機會。如果無誤，是否亦得本於相同事證應為相同認定之原則，認許永松就此部分亦已於偵查中自白？原判決未為任何說明，亦嫌理由欠備。

二、上訴駁回（即原判決附表乙許永松轉讓第一級毒品、轉讓禁藥）部分上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件上訴人許永松不服原審判決，於九十九年十月二十一日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。又其提起上訴時所附之上訴理由及九十九年十一月十六日提出之刑事上訴理由㈡狀，對其轉讓如原判決附表乙所示禁藥（即第二級毒品安非他命）及轉讓第一級毒品海洛因部分，就原判決有如何違背法令情形，均未置一詞，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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