臺灣高雄地方法院100年度訴字第528號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第528號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳怡名

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27936 、36223 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳怡名明知愷他命（ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，未經許可不得擅自持有，竟仍基於持有第三級毒品之犯意，於99年8 月26日下午7、8 時許，在高雄市○○區○○路與天祥路口，以新臺幣（下同）11,900元之代價，向姓名年籍不詳之成年男子，購得愷他命14包（純質淨重共計21.381公克）而持有。嗣於99年8 月27日凌晨0 時30分許，在高雄市○○區○○路1998號前，因交通違規而為警上前攔檢，在警員發覺其犯罪前，主動取出其置於口袋內之上開愷他命14包等物，自首並接受裁判。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項亦有明定。

二、本案辯護人固然爭執被告99年8 月27日警詢之自白係因員警之誘導，非出於其任意性，認無證據能力（審訴卷第35頁）。就員警如何「誘導」乙節，被告於本院時供稱：其製作警詢筆錄不知道如何回答時，員警就教其如何講，不會講的問題會寫在紙上（本院卷第13頁），及稱：製作筆錄之前，被告有說沒有要販賣，員警仍要求其配合，以便盡快製作筆錄及交保，被告才照著員警的話去說（本院卷第63頁背面）等語。

三、然查：經本院勘驗前揭警詢錄音光碟後，其警詢筆錄與錄音內容相符（勘驗筆錄內容見本院卷第21至41頁，勘驗過程見本院卷第46頁），且員警詢問過程並無要求被告配合回答之狀況，甚且被告就某些問題亦有糾正員警之情。此外，製作被告警詢筆錄之員警張國輝及李康偉於本院審理時具結證稱：其等雖以先前相同案由之筆錄做為底稿，但不會要求被告照之前的筆錄回答，而會依照被告回答加以刪改內容，詢問過程中並未以利誘、強暴、脅迫或其他不正之方法要求被告自白（本院卷第60頁至第63頁）等語。是依本院調查結果，難認員警於製作被告警詢筆錄時，有何辯護人所指以不正方法「誘導」被告回答的狀況，則被告上開警詢筆錄應非出於不正方法，而係其基於自由意志回答，應有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承不諱，核與證人即查獲員警張國輝、李康偉於本院100年10月27日審理時具結證述情節（本院卷第60至63頁）相符，扣案白色結晶粉末14包經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出愷他命成分，且檢驗前純質淨重為21.381公克，檢驗後淨重32.296公克等情，此有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊扣押筆錄及扣押目錄表各1 份（警卷第14至17頁）、高雄市立凱旋醫院100 年1 月10日高市凱醫驗字第14372號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份（審訴卷第21至23頁）附卷可稽，堪認被告前揭自白與事實相符，本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品。被告持有之愷他命，驗前純質淨重為21.381公克，業如前述，已達毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡公訴意旨雖認被告前揭所為係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟查：

⒈就本案查獲之經過，員警張國輝於本院100 年10月27日審理時具結證稱：當時張國輝執行一般巡邏勤務，因被告紅燈右轉而被其攔停，並請被告下車，出示證件，見被告神情緊張，請被告出示身上物品供警方查看，被告就從口袋中拿出愷他命等物，張國輝見有違禁品，遂將被告帶回警局處理（本院卷第60頁背面）等語。是本案係因員警巡邏勤務攔停被告後察覺有異，要求被告出示身上物品而扣得前揭第三級毒品，並非因線報而追蹤查獲。再者，觀諸前揭扣押物品目錄表（警卷第17頁）所示，被告口袋內僅有愷他命14包、MDMA1 顆及手機2 支，此外並無查扣分裝愷他命所需之分裝袋或電子磅秤等其餘供販賣或意圖販賣愷他命所需之工具，是難僅憑被告持有第三級毒品，而遽認其持有目的係為販賣。

⒉又被告於查獲當日經採集其尿液送驗後，呈現愷他命陽性反應，此有保安警察大隊移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第63至64頁）各1 份附卷可稽，足見被告確實有施用愷他命之習慣。此外，被告身上所扣得之愷他命14包，驗前淨重32.45 公克，數量雖然不少，然未達明顯超越常人所能吸食之程度。是被告上開所辯購買之愷他命係供己施用等語，並非全然無據。

⒊再者，被告固然於99年8 月27日警詢時供稱：查扣之愷他命準備吸食及意圖販賣之用，其因缺生活費花用所以打算販賣愷他命獲利，計畫以大包1,400元買入，1,500元賣出；小包300 元買入，400 元賣出，想賣給不特定人及朋友（警卷第3 至5 頁）等語。然被告於同日檢察官訊問時，即改稱其購買愷他命係供己身施用，警詢時因警察說不可能自己吃，所以叫其說要賣（99年度偵字第27936 號卷第12至13頁，下稱偵卷）等語，及其後檢察官訊問及本院審理時，被告均否認購入愷他命之目的係供販賣之用（偵卷第23頁、審訴卷第35頁及本院卷第13頁）。是被告就購入愷他命之目的為何，前後為殊異之供述，則其於警詢時所供是否屬實，並非無疑。況且，被告所購入之14包愷他命，純度均在60％至70％之間（見前揭濫用藥物成品檢驗鑑定書，審訴卷第21至23頁），而被告於警詢中所稱預計販入及販出之價格，無論大包、小包毒品，均只賺取相同之100 元，而非按照比例賺取利差，亦與常情有違。此外，被告就其購買愷他命之對象，於警詢及檢察官訊問時或稱「阿中」、「紀峰」、「金剛」；就購買愷他命之時間，也有下午7 、8 時許及下午11時30分許2 種不同回答，就此，被告於

買？）因為警察叫我隨便講1 個。」（偵卷第47頁）等語，顯見被告於警詢時，就購買毒品來源及時間，係隨便回答。從而其警詢自白意圖營利等情是否與事實相符，非無疑問。

⒋綜上所述，被告所持有之愷他命數量固然不少，惟難僅憑其持有愷他命，即得遽認即係基於意圖販賣而持有。而被告固於警詢時一度承認其有販賣之意，然該次警詢筆錄內容是否屬實，並非無疑。此外，被告於檢察官及法院訊問時均否認其有販賣之意，且其確實有吸食愷他命之行為，復查無其他被告有意圖販賣之事證，是難認其係意圖販賣而持有愷他命，而僅得認定其持有愷他命之行為。按意圖販賣而持有毒品罪，與同條例之持有毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，應變更起訴法條，最高法院96年度臺上字第1772號、97年度臺上字第6351號判決意旨可資參照。是依目前卷內證據，難以認定被告持有愷他命後起意欲販賣牟利，僅得成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，已如前述，本院爰依法告知罪名（本院卷第67頁），變更起訴法條。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條定有明文。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年臺上字第641 號判例意旨可資參照。經查本案並非員警接獲線報或情資而查獲，乃員警執行一般巡邏勤務時，因被告紅燈右轉而攔停，請被告下車及出示證件，見被告神情緊張，遂請其出示身上物品給警方查看，被告即從口袋中拿出愷他命等物而查獲，業據員警張國輝於本院審理時具結證述甚明（本院卷第60頁背面），是員警一開始係因交通違規而攔停被告，於攔停後察覺被告神情緊張，覺得可疑，出於員警之經驗及直覺，方要求被告出示身上物品，是其於要求被告出示身上物品時，應僅懷疑被告身上可能有違禁物品，尚難認已達有確切根據而為合理可疑之程度，仍屬單純主觀上之懷疑，難謂被告持有第三級毒品之犯罪業經發覺，則被告主動交出身上第三級毒品，應合於自首條件，而得依前揭規定，減輕其刑。

㈣爰審酌被告並無構成累犯之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷，其明知愷他命為第三級毒品，竟無故持有，且持有之純質淨重21.381公克，數量非少，對社會具有潛在危害，惟其僅持有數小時即為警攔檢查獲並自首交出毒品，持有時間甚短，且犯後始終坦認犯行，態度尚稱良好等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤末按毒品危害防制條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。至於持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非前開應依行政程序沒入銷燬之範圍，是被告所持有純質淨重20公克以上之第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收，始為適法。從而本件扣案之第三級毒品愷他命14包（驗餘淨重32.296公克），係屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項之規定沒收。另扣案用以包裹上開愷他命之外包裝袋14個，均為被告所有且供持有第三級毒品犯罪所用之物，亦經被告供承在卷，應併依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第62條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官周天畏到庭執行職務。

毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。