臺灣高雄地方法院101年度簡上字第372號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第372號

上訴人

即被告

林哲鋒

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國101年7月10日101年度簡字第2416號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度毒偵字第2135號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林哲鋒前於民國97年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年8月14日停止戒治出戒治所，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第314號為不起訴處分確定。詎其猶未戒除毒品，復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年2月8日13時57分許為警採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年2月7日15時30分許，因其另涉販毒案件，警方持拘票至高雄市前鎮區○○○路「A＋1」生活百貨前，拘提其到案，復經其同意採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送該署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

二、訊據被告固坦承其於上揭時地經警採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，惟辯稱：其並無同意驗尿，更無施用毒品甲基安非他命，而是服用吸必擴等氣管擴張劑、消炎止痛、肌肉鬆弛等藥物，尿液送驗結果始會呈安非他命、甲基安非他命陽性反應云云。經查：

㈠被告於101年2月7日15時30分許（聲請意旨誤載為17時07分許），因其另涉販毒案件，警方持拘票至高雄市前鎮區○○○路「A＋1」生活百貨前，拘提其到案，復採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院簡上字卷第32頁、第69頁、第71頁背面至第72頁），並有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第11頁至第14頁）、尿液採樣對象化名與真實姓名對照表（見警卷第28頁）、被告尿液檢驗結果安非他命呈陽性反應（濃度1343ng/ml）、甲基安非他命呈陽性反應（濃度7194ng/ml）之高雄市立凱旋醫院101年2月22日濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第29頁）、101年度尿保字第31號扣押物品清單（見偵卷第14頁）、101年度院總管字第1344號扣押物品清單（見本院簡字卷第32頁）各1份可稽，堪認為真實。又按經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應。而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`s Isolation and Identifiction of Drugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天，行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函示可資參照。可見被告於101年2月8日13時57分許為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，係因被告於101年2月8日13時57分許為警採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間）施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡聲請意旨雖以被告曾於警詢及偵訊時均陳稱：施用毒品之地點在中山路及三多路加油站廁所內云云，認定被告於100年2月5日下午某時許，在高雄市○○路與三多路交叉路口之中油加油站公廁內，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次云云。惟查：被告於本院審理中已否認伊於警詢及偵查中所述之施用甲基安非他命之時間、地點。且本院依被告聲請調查被告當時所持用之行動電話門號00000000000、0000000000之通聯紀錄，均查無被告於100年2月5日下午某時許，在高雄市○○路與三多路交叉路口之中油加油站公廁附近通話之紀錄，有本院101年聲監續字第000318號通訊監察書、電話附表、行動電話0000000000門號101年1月20日至2月17日之通聯譯文（見本院101年聲監續字第000318號卷第6頁至第7頁、第10頁至第12頁背面）、本院101年聲監字第000113號通訊監察書、電話附表、手機序號0000000000000000於101年2月2日通聯紀錄（見本院101年聲監續字第000113號卷第28頁至第29頁、第32頁）、遠傳電信股份有限公司101年8月29日傳真回函（見本院簡上卷第41頁）各1份可佐。又本院依被告聲請調閱100年2月5日高雄市○○路與三多路交叉路口之中油加油站公廁之錄影紀錄，亦經該加油站人員回覆本院當時之錄影紀錄已無保存等情，有本院電話紀錄查詢1份（見本院簡上卷第41頁）可查。可見本件除被告於警詢及偵查中之說詞外，尚無其他證據可以證明被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點係100年2月5日下午某時許，在高雄市○○路與三多路交叉路口之中油加油站公廁附近。被告上揭自白既無其他證據可佐其真實性，本件自僅能認定被告係於101年2月8日13時57分許為警採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。惟被告施用時間雖僅能特定於101年2月8日13時57分許為警採尿起回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間），而施用地點不能特定，仍無礙於其施用第二級毒品甲基安非他命之事實認定。

㈢被告雖辯稱：其於警詢及偵查中所述不實在，且警方利誘詐騙其同意採尿液送驗云云。惟查：被告於101年2月8日接受警詢時，同意員警對其採尿送驗，亦陳稱送驗尿液為其所親自排放並封存等語，並於同日16時10分許接受臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之訊問，其於檢察官訊以「101年2月7日、8日警詢筆錄是否實在？」時，答以「實在」等語；檢察官又訊以「警方有無用不法方式取供？」，被告則答以「沒有」等語，再檢察官於101年3月1日訊以被告「警察有無打你或逼你一定要說什麼？」被告亦答以「沒有」等語，顯見被告於接受檢察官偵訊時均未曾表示員警有施以利誘、詐欺之情事，苟員警採尿當日對其真有利誘、詐欺之情事，其何以在檢察官偵訊時未曾陳明此點？被告遲於原審審理中始具狀空言指摘員警以利誘、詐欺之方式取得其尿液，顯與常情有悖，委無足採。且本院勘驗卷附警詢光碟「587檔案」即被告於101年2月8日採尿前之警詢筆錄製作過程之錄影內容為：「檔案進行至26秒時，被告點煙、抽煙，警察繼續詢問被告年籍資料。檔案進行至50秒時，被告抽煙咳嗽。檔案進行至59秒時，警察說被告煙抽太快了。檔案進行至1分15秒時，被告再吸第二口煙。檔案進行至1分28秒時，被告自己取用放在左手邊瓶裝礦泉水，並打開喝水。檔案進行至2分01秒時，警察向被告確認，被告女朋友呂順如有到場。檔案進行至2分03秒時，被告再吸一口煙。檔案進行至2分34秒時，被告再抽一口煙。其他警詢內容與警卷第9、10頁警詢內容相同。」等情，有本院101年8月23日準備程序勘驗筆錄1份可證（見本院卷第31頁）。則被告於警詢當時，既能自行抽煙、喝水，而警詢筆錄之記載亦與實際詢問內容大致相符，且被告之女友呂順如亦曾到場陪同被告接受警詢，顯見被告警詢時，應無遭不當取供或遭利誘、詐欺始同意採尿之可能。至被告於勘驗上揭光碟並表示對勘驗內容無意見後，又於審判期日改口辯稱：「公務人員如有脅迫的情況下，不可能錄影，因為明知是違法，通常都是在旁邊先『橋』（台語）好，再來說」云云，惟被告此一說詞，與其前述抗辯，已有不同，且被告改口提出此一說詞後，於本院詢問「有無其他證據聲請調查？」時仍陳稱：「無」等語（見本院簡上字卷第71頁），可見被告上揭說詞，係臨訟捏造，無任何事證可憑，而無可採。

㈣被告又辯稱：伊並無施用毒品甲基安非他命，而是服用吸必擴等氣管擴張劑、消炎止痛、肌肉鬆弛等藥物，尿液送驗結果始會呈安非他命、甲基安非他命陽性反應云云。惟查：被告於原審審理時雖改口辯稱：係因有使用感冒藥物和氣管擴張劑之噴霧藥劑云云，但並未提出其所服用之氣管擴張劑品名、劑量，僅空言辯以上情；於本院準備程序時，被告亦辯稱：「（對於檢察官所聲請之犯罪事實，有何意見？）我否認，我那天確實有噴美國製的噴霧器，價格是四百五到五百之間。（噴霧劑的名稱？）我不曉得。」云云。詎被告於本院審理時，竟突然又知悉其所服用之藥物，改口辯稱：伊是使用吸必擴、柔他沛等藥物，且伊曾於99年間服用「柔他沛」經檢察官不起訴，又其所使用的兩種藥物，都是在鳳山青年一路吉田耳鼻喉科附設藥局所購入，並未經醫生處方云云。由此可見，被告就其究係服用何物，致其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之說詞，前後不一，更未提出任何佐證，難認可採。且「吸必擴」並無含甲基安非他命成份，有SYMBICORT 120 DOSE TURBUHALER吸必擴都保定量粉狀吸入器藥物資料、國家網路醫院藥物查詢資料各1份（見本院簡上字卷第51頁至第53頁）可證。又被告並無99年間因服用「柔他沛」尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而經檢察官認為被告非施用毒品為不起訴之案件，亦有被告前案紀錄表可查。而除經醫師開立處方箋之特定藥品外，凡經行政院衛生署藥品許可登記之藥品，均不含安非他命或甲基安非他命成份，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年10月17日管檢字第0920008583號函示可參（見本院簡上字卷第59頁）。則在無處方箋取得特定藥品下，國內所販售之藥品既均是不含甲基安非他命成分之藥品，即無如被告所言係因服用吸必擴等氣管擴張劑、消炎止痛、肌肉鬆弛等藥物，致其尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之可能。是被告上揭辯詞，即無足採。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。查本件被告林哲鋒前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，因認無繼續施用毒品傾向，而於98年8月14日釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。是核被告林哲鋒所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。而犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法目的，在利用減刑之寬典鼓勵持有毒品之行為人，供出毒品來源，藉以擴大防制毒品成效，使煙毒易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品之行為人，供出其所持有毒品之來源者的具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。查被告經警拘提到案後，於警詢及偵訊時雖均供出毒品來源者之綽號及聯絡電話，惟未能陳明其毒品上游之真實姓名及使用之交通工具等細節，致偵查機關無法查出其所稱毒品上游之販毒事證乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署101年5月28日雄檢瑞水101他1611字第60411號函、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊101年5月31日保三貳警刑字第1010003534號函各1紙存卷可佐，是被告無從依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。

四、原審以本件事證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶未思積極戒毒，竟再犯施用第二級毒品犯行，足見其自我控制能力低落，實應非難，而施用毒品雖為自我戕害之行為，然亦對社會治安造成潛在性危害，復考量被告前因施用及持有毒品案件，經本院分別以100年度簡字第5452號、101年簡上字161號判處有期徒刑4月、5月、3月確定，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查，素行非佳，兼衡其於警詢時自稱智識程度為高中畢業、生活狀況小康，犯後先坦承犯行又具狀飾詞狡展等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不合，量刑亦屬適當。上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。