臺灣高雄地方法院101年度訴字第138號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第138號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

謝博臣 （現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第25511號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝博臣因施用毒品案件，經本院97年度審訴字第5163號判決有期徒刑8 月；又因施用毒品案件經本院以98年度審訴字第2562號判決有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，經接續執行，於99年10月19日縮短刑期假釋付保護管束，於99年10月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎謝博臣仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈之犯意，於100年4月間某日，在高雄市○○區○○路某處，因真實姓名年籍不詳綽號「阿財」之成年男子，為抵償其積欠謝博臣之新臺幣（下同）3 萬元之代價，而將具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），及具殺傷力之口徑9mm制式子彈1 顆並具殺傷力之直徑9.0±0.5mm非制式子彈6 顆，交付予謝博臣，自此謝博臣即無故非法持有上開槍、彈，並將上開槍、彈置放在其車號7650-ME自用小客車上。嗣經警於100年8 月21日凌晨1 時25分許，在高雄市○鎮區○○路22號前，因見形跡可疑，而對車號7650-ME 自用小客車實施盤查，於謝博臣自駕駛座旁乘客座下車時，自車門處掉落上開改造手槍1枝，員警察覺有異而當場查獲，並扣得上開改造手槍1 支及子彈7顆。

三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。經查，本件扣案如附表所示之改造手槍及非制式子彈雖係經由高雄市政府警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是該局所出具鑑定書，自有證據能力。

㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1 項定有明文。本判決所引用之各項證據，其中部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據（審訴卷第70頁反面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告謝博臣於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案之槍、彈照片13張（警卷9-11、14-15、17-18 頁），及扣案之槍、彈可稽。而上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈8 顆：（一）1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。（二）6 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，內政部警政署刑事警察局100 年9 月20日刑鑑字第1000120115號鑑定書及上開扣案槍、彈照片8 張在卷可證（偵卷第71-73 頁）。足認被告上開自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。又按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，本件起訴書於犯罪事實中已載明係起訴被告非法「持有」上開可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支、及具有殺傷力之之口徑9mm制式子彈1顆並具殺傷力之直徑9.0±0.5mm非制式子彈6 顆之事實，而為本院審理範圍，至起訴書記載起訴法條為100年1月5日修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可「寄藏」槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可「寄藏」子彈罪，顯係誤載，應予更正。被告以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告非法持有改造手槍及子彈，並可能對於他人之身體、生命構成威脅，及對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟仍未經許可而無故持有之，惟念及犯後坦承犯罪之態度，且雖持有上開槍、彈，但尚查均無以之從事犯罪之情事，並慮及其持有槍、彈之數量，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役折算標準，以示懲儆。

四、扣案之具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000），並扣案具殺傷力之直徑9.0 ±0.5mm非制式子彈4顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款併予宣告沒收。至扣案經取樣試射之口徑9mm 制式子彈1 顆、及直徑9.0 ±0.5mm 非制式子彈2 顆，雖經鑑定具有殺傷力，然因實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，並非違禁物，自無庸宣告沒收；又被告另持有之扣案不具殺傷力由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成非制式子彈1彈顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定確實不具殺傷力；扣案殼5顆，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定認均係外徑9.6mm空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力，有該局前述100 年9 月20日刑鑑字第1000120115號鑑定書在卷可證，均非違禁物；另扣案開山刀、西瓜刀各1 支，與本案並無關連，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。