臺灣高雄地方法院101年度訴字第506號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第506號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

邱柏維

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第27265號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱柏維明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2項規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先由裴○○以門號0000000000號行動電話撥打邱柏維所持用之門號0000000000號行動電話，聯絡購毒事宜，復於民國100年9月15日2時29分，在高雄市○○區○○路與○○路口，以新臺幣300元代價，販賣第三級毒品愷他命1小包（毛重1.9公克，驗前淨重1.73 3公克，驗後淨重1.723公克）與裴○○。嗣於同日2時30分，當場為警查獲，並扣得上開愷他命1小包。嗣邱柏維於偵查及審判中均自白前開販賣第三級毒品之犯行。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告邱柏維及其辯護人均對於本判決所引用之傳聞證據，同意作為證據（見本院二卷第58頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時均自白不諱（見本院二卷第70頁背面）。經核與證人即裴○○於警詢、偵訊中證述情節大致相符（見警卷第9 至12頁，偵卷第28至29頁），另扣案之白色結晶1 包，經鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，有高雄市凱旋醫院100年10月4日檢驗鑑定書附卷可佐（見偵卷第25頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及所扣押物品、扣押物照片等在卷可查（見警卷第24至26、28至30、34至38頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，堪認被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖而販賣第三級毒品愷他命，要無疑義。

三、是本院綜查前揭事證，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，本案事證明確，自應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。再被告於偵查及審判中均自白其犯行，此有被告之供述在卷可按，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（二）爰審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生危害非輕，兼衡本案販賣之對象為1人，販賣第三級毒品愷他命數量非多、所得甚低，併衡酌被告犯罪後坦承不諱，尚知悔悟，犯罪後態度尚可，販賣毒品之金額、數量非高，犯罪之動機、目的、手段、於警詢時自稱國中肆業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒，及檢察官之求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，藉資懲儆。

（二）扣案之第三級毒品愷他命1包，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之；盛裝前開第三級毒品之包裝袋，依現今所採用之鑑驗方式，包裝袋部分仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是可認前開毒品之包裝袋與殘留其上之第三級毒品已無法析離，而均應視為毒品，與所盛裝之第三級毒品併予沒收之。又按犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。再毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。是扣案之被告販賣第三級毒品所得300元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。另未扣案被告持用之門號0000000000號行動電話，雖係被告販毒聯絡之用，惟被告稱該行動電話係綽號「天天」之男子所有（見警卷第4頁），且該門號申設人為案外人黃○○，此有遠傳資料查詢申設人資料在卷可查（見本院一卷第22頁），既無證據證明為被告所有，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。