資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院101年度訴字第507號
臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第507號
- 公訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 謝明發
- 選任辯護人
- 林石猛律師
黃致穎律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第12675 號），本院判決如下：
主文
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑陸年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國97年間因竊盜等案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第1016號及本院以97年度審易字第1633號分別判處有期徒刑8 月、9 月確定，嗣經本院裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於99年7 月15日縮短刑期假釋出獄，而於99年9 月24日假釋期滿視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，而先後為下列行為：
㈠於民國100 年9 月7 日中午12時19分許，由綽號「大象」之甲○○持門號0000000000號行動電話，與乙○○所持用之門號0000000000號聯繫購買毒品事宜後，嗣於同日下午2 時48分許，再以相同聯絡方式約定在802 醫院（即位於高雄市○○區○○○路0 號之國軍高雄總醫院）交易毒品，乙○○即將1 錢（即3.75公克）之第二級毒品甲基安非他命放在香煙盒內，置放於802 醫院側門之樹上，隨即離開現場，並於同日下午3 時7 分許，以電話指示甲○○取得上開毒品，甲○○則於事後交付購買毒品之價金新臺幣（下同）8,000 元予乙○○，乙○○因而獲利約500 元，而藉此以牟利。
㈡於100 年9 月29日凌晨2 時18分許，由甲○○持門號0000000000號行動電話，與乙○○所持用之門號0000000000號聯繫購買毒品事宜後，而於同日凌晨3 時1 分許，再以相同聯絡方式，約定在高雄市○○區○○路○○○街街○○○○○○○○○道路○○○○○○○00號快速道路）五甲系統交流道附近交易毒品。嗣於同日凌晨3 時16分許，乙○○在上開地點以8,000 元之代價，販賣1 錢之第二級毒品甲基安非他命給甲○○，約可獲利約500 元，而藉此以牟利。惟甲○○事後尚未依約定給付購買毒品價金8,000 元予乙○○。
二、因警對乙○○所持用上開行動電話門號執行通訊監察，而於101 年4 月30日晚上9 時10分許，在高雄市○○區○○路000 巷00號拘提乙○○到案，並當場扣得乙○○所持有第一級毒品海洛因6 包（毛重19.8公克）、玻璃球2 個等物（涉嫌施用毒品部分，由檢察官另行偵辦）。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院訴字卷第123 頁反面），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警2 卷第8 、9 頁，偵2 卷第3 頁正、反面，本院訴字卷第123 頁正、反面、第127 頁反面、第128 頁），核與甲○○於警詢及偵訊時證述之情節相符（見警2 卷第19、20頁，偵1 卷第208 頁），且有如附表所示通訊監察譯文在卷可稽，並有高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片1 張（見警 2卷第33至35、38頁）附卷供參。又按「販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處」（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。而被告上開2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，預期各可獲得約500 元之利益，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷第127 頁反面），是被告確有藉由本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行以營利之意圖，亦可確認。至被告如犯罪事實一、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，事後雖未收到價金，然其既係基於營利之目的而賣出毒品，其犯行自該當於販賣第二級毒品罪甚明。
二、至證人甲○○雖於偵訊時翻異前詞，證稱：被告並沒有販賣甲基安非他命給伊，伊與被告都是合資購買毒品，合資次數很多，買到毒品後就在車上用倒的均分，沒有秤重，各自回去再秤重，若分到的數量不夠，彼此間講一講就好了，被告每次會跟伊說上手是誰，也會帶伊去買毒品，若伊沒空，被告會自己過去云云（見偵2 卷第26頁至第27頁反面），然與本院上開調查證據結果相悖，已非無疑；且依附表所示之通訊監察譯文內容所示，已明確顯示甲○○與被告約定交易毒品之過程，其中並無任何約定合資購買毒品之話語，亦可證其與被告並非合資購買毒品甚明。又參以本件甲基安非他命3.75公克即價值8,000 元，價格不斐，一般購買毒品者應會特別注意購買毒品之價格及數量，是若甲○○確係與被告合資購買甲基安非他命，衡情，應會如同一般購毒者之心態，特別注意毒品之價格及所能分得之數量，然其不僅未與被告一同向賣家確認購買毒品價格，且事後朋分毒品時，亦未經準確秤重分裝，而隨意在車上以傾倒之方式朋分，在在均與常情有違，實非可採。再者，被告於100 年9 月29日交付甲基安非他命予甲○○後，並未收取8,000 元之價金，業據被告於本院審理供承不諱（見本院訴字卷第127 頁反面），若被告確係與甲○○合資購買毒品，又豈會未向甲○○收取合資款項，即將為數不少之甲基安非他命交付予甲○○，亦與常情有違。此外，佐以其就100 年9 月7 日之合資方式，先稱：「是前一次合資購買8 萬元，38公克的甲基安非他命，伊與被告各出一半錢，所以伊應拿到19公克的甲基安非他命，但因為拿到的數量不夠19公克，再加上被告之前欠伊的，所以總共加起來是3.8 公克的甲基安非他命，被告放在樹上」云云（見偵2 卷第26頁），後改稱：「9 月7 日那次，伊不記得是否為被告自己向別人拿毒品」云云（見偵2 卷第27頁），而就100 年9 月29日之合資方式，先稱：「可能是9月7 日剩下來的東西」云云（見偵2 卷第27頁），次改稱：「9 月29日伊只需要1 錢毒品，是否被告先向朋友拿的，伊不知道」云云（見偵2 卷第27頁），嗣再改稱：「被告是向朋友買的，被告有告訴伊是誰，但伊忘記了」云云（見偵2卷第27頁），其證述內容均前後不一，互為矛盾，且置詞閃爍，明顯均係迴護被告之詞，不足採信。
三、從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。
㈡被告前於97年間因竊盜等案件，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第1016號及本院以97年度審易字第1633號分別判處有期徒刑8 月、9 月確定，嗣經本院裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於99年7 月15日縮短刑期假釋出獄，而於99年9 月24日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，依刑法第65條第1 項規定，無期徒刑不能加重其刑，是僅就其法定本刑中關於有期徒刑及併科罰金刑部分，依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。是本件被告既於警詢、偵訊及本院審理時均能自白犯行，已如前述，自應依上開規定予以減輕其刑，並與上開累犯加重其刑之規定，依法先加後減之。
㈣次按第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項亦定有明文。本件被告雖於本院審理時供稱：伊向一位「阿順」買的，要供出「阿順」，有時候叫他「阿兄」，曾經在五甲路普樂電動玩具店跟「阿順」拿過甲基安非他命，不知道其真名，「阿順」約30、40歲人，體型中等，比伊略瘦，電話門號0000000000號，伊不知道其他特徵等語（見本院訴字卷第127 頁反面），然被告雖供出毒品來源為「阿順」，卻未能供出「阿順」之明確年籍資料或特徵，犯罪偵查機關自無從依其所述，進一步追查該綽號「阿順」之不詳男子，是其所供述要與上開「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自不得據此減輕或免除其刑。
㈤爰審酌被告身值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，明知第二級毒品甲基安非他命戕害人體身心健康非輕，卻為圖獲利而販賣第二級毒品予甲○○，行為確有不當。惟念其犯後能於偵查及審判中均坦承犯行，態度尚可，且僅遭查獲2 次販賣第二級毒品犯行，次數非多，且其100 年9 月7 日販毒所得金額為8,000 元，而100 年9 月29日尚未收到販毒價金，要與實務上動輒交易數十萬元，甚至數百萬元之大盤毒販有異，惡性有別，而應予分別處理。復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販賣之次數、所得之利益，並考量其學歷、工作及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
㈠被告於100 年9 月7 日販賣第二級毒品所得財物8,000 元（按即犯罪事實一、㈠部分），雖未扣案，然此係被告販賣第二級毒品所得之財物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收如主文所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其於100 年9 月29日販賣第二級毒品之價金8,000 元（按即犯罪事實一、㈡部分），甲○○事後並未給付，亦據被告於偵訊及本院審理時均供述明確（見偵2 卷第3 頁反面，本院訴字卷第127 頁反面），則被告此部分犯行既無販賣毒品所得財物，自無庸依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
㈡至被告所持用之不詳廠牌之行動電話2 支（含門號：0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 枚），雖係供本件販賣第二級毒品聯絡所用之物，然未據扣案，且被告於本院羈押訊問時供稱：門號0000000000號之前就已經不見等語屬實（見本院聲羈卷第6 頁），另於本院審理時亦供稱：門號0000000000的手機好像早就換掉了，本件案發的時間是100 年9 月份，查獲時是101 年4 月份，伊已經換手機等語明確（見本院訴字卷第124 頁反面），可以認定上開行動電話均已經滅失，自無庸依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
㈢扣案第一級毒品海洛因6 包（毛重19.8公克）、玻璃球2 個等物，均與被告所犯本件販賣第二級毒品之犯行無關，爰不依毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項前段之規定，分別宣告沒收銷燬或沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
刑事第五庭審判長法 官 洪榮家
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─┬─────┬─────┬─┬─────┬─────────┬───┐ │編│通話時間 │監察對象 │方│通話對象 │譯文/簡訊 │備註 │ │號│ │（A） │向│（B） │ │ │ ├─┼─────┴─────┴─┴─────┴─────────┴───┤ │一│犯罪事實一、㈠部分 │ ├─┼─────┬─────┬─┬─────┬─────────┬───┤ │1 │2011/09/07│0000000000│→│0000000000│A：喂，你在那呀? │警2 卷│ │ │12:19:00 │甲○○ │ │乙○○ │B：喂。 │第28頁│ │ │ │ │ │ │A：要見面嗎，你昨 │ │ │ │ │ │ │ │ 天那個先幫處理 │ │ │ │ │ │ │ │ 一下，我等一下 │ │ │ │ │ │ │ │ 就要給別人了， │ │ │ │ │ │ │ │ 拜託不要超過一 │ │ │ │ │ │ │ │ 個小時。 │ │ │ │ │ │ │ │B：好。 │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │2 │2011/09/07│0000000000│←│0000000000│A：喂，你一個小時 │警2 卷│ │ │14:39:00 │甲○○ │ │乙○○ │ 好久。 │第28頁│ │ │ │ │ │ │B：我現在也沒有了 │ │ │ │ │ │ │ │ ，剩一錢左右。 │ │ │ │ │ │ │ │A：我剩的，這樣不 │ │ │ │ │ │ │ │ 對呀。 │ │ │ │ │ │ │ │B：為何不對，總共 │ │ │ │ │ │ │ │ 22，1930跟袋子 │ │ │ │ │ │ │ │ 1930，你過來橋 │ │ │ │ │ │ │ │ 下那。 │ │ │ │ │ │ │ │A：那個橋? │ │ │ │ │ │ │ │B：88。 │ │ │ │ │ │ │ │A：人家要看，不夠 │ │ │ │ │ │ │ │ 呀。 │ │ │ │ │ │ │ │B：你拿多少，我拿 │ │ │ │ │ │ │ │ 22，你那最少還 │ │ │ │ │ │ │ │ 有18、19，對不 │ │ │ │ │ │ │ │ 對? │ │ │ │ │ │ │ │A：我拿到手就拿一 │ │ │ │ │ │ │ │ 個和一個半給人 │ │ │ │ │ │ │ │ 家了，我回來就 │ │ │ │ │ │ │ │ 剩102。 │ │ │ │ │ │ │ │B：不可能。 │ │ │ │ │ │ │ │A：你應該有30在你 │ │ │ │ │ │ │ │ 那。 │ │ │ │ │ │ │ │B：不夠一錢。 │ │ │ │ │ │ │ │A：對呀。 │ │ │ │ │ │ │ │B：你過來當面講， │ │ │ │ │ │ │ │ 在全家那。 │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │3 │2011/09/07│0000000000│→│0000000000│A：喂。 │警2 卷│ │ │14:48:00 │甲○○ │ │乙○○ │B：你聽我講，我這 │第28頁│ │ │ │ │ │ │ 好了，你拿去。 │ │ │ │ │ │ │ │A：因為有人來了， │ │ │ │ │ │ │ │ 在中正路交流道 │ │ │ │ │ │ │ │ 那。 │ │ │ │ │ │ │ │B：好，那802，快一│ │ │ │ │ │ │ │ 點。 │ │ │ │ │ │ │ │A：好。 │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │4 │2011/09/07│0000000000│→│0000000000│A：喂，我五分鐘就 │警2 卷│ │ │15:07:00 │甲○○ │ │乙○○ │ 到802了。 │第28頁│ │ │ │ │ │ │B：我跟你講，你慢 │ │ │ │ │ │ │ │ 慢騎，到了802 │ │ │ │ │ │ │ │ 的側門，接近加 │ │ │ │ │ │ │ │ 油站，你進到有 │ │ │ │ │ │ │ │ 一棵松樹很老了 │ │ │ │ │ │ │ │ ，你假裝要尿尿 │ │ │ │ │ │ │ │ ，注意看樹幹上 │ │ │ │ │ │ │ │ 面，有一包峰的 │ │ │ │ │ │ │ │ 香煙盒。 │ │ │ │ │ │ │ │A：好，我到了，不 │ │ │ │ │ │ │ │ 懂，再打給你。 │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │5 │2011/09/07│0000000000│→│0000000000│A：喂，是在外面， │警2 卷│ │ │15:17:00 │甲○○ │ │乙○○ │ 還是要走進去? │第29頁│ │ │ │ │ │ │B：不用走進去邊， │ │ │ │ │ │ │ │ 旁邊不是還有一 │ │ │ │ │ │ │ │ 個小門，那棵。 │ │ │ │ │ │ │ │A：沒有呀，你放在 │ │ │ │ │ │ │ │ 圍牆那，還是樹 │ │ │ │ │ │ │ │ 上面? │ │ │ │ │ │ │ │B：樹上面的根。 │ │ │ │ │ │ │ │A：我找一下，有有 │ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │B：對嘛。 │ │ ├─┼─────┴─────┴─┴─────┴─────────┴───┤ │二│犯罪事實一、㈡部分 │ ├─┼─────┬─────┬─┬─────┬─────────┬───┤ │1 │2011/09/29│0000000000│→│0000000000│A：鳳山這，你可以 │警2 卷│ │ │02:18:59 │甲○○ │ │林炯宏 │ 叫你少年仔拿來 │第26頁│ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │B：等一下。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │2 │2011/09/29│0000000000│→│0000000000│B：你到一甲北上的 │警2 卷│ │ │03:01:54 │甲○○ │ │林炯宏 │ 交流道。 │第26頁│ │ │ │ │ │ │A：上次你朋友那。 │ │ │ │ │ │ │ │B：就五甲薑母鴨過 │ │ │ │ │ │ │ │ 去。 │ │ │ │ │ │ │ │A：你要北上喔。 │ │ │ │ │ │ │ │B：對，你幾分鐘到?│ │ │ │ │ │ │ │A：2-3分鐘就到了。│ │ │ │ │ │ │ │B：你差不多10分鐘 │ │ │ │ │ │ │ │ 到就好。 │ │ │ │ │ │ │ │A：好，拜拜。 │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │3 │2011/09/29│0000000000│←│0000000000│B：出發快點。 │警2 卷│ │ │03:08:58 │甲○○ │ │林炯宏 │A：我現在出發。 │第26頁│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │4 │2011/09/29│0000000000│→│0000000000│A：到了。 │警2 卷│ │ │03:13:01 │甲○○ │ │林炯宏 │B：我再2個紅綠燈就│第26頁│ │ │ │ │ │ │ 到了，我在大順 │ │ │ │ │ │ │ │ 檳榔。 │ │ │ │ │ │ │ │A：我要過去大順檳 │ │ │ │ │ │ │ │ 榔等你喔。 │ │ │ │ │ │ │ │B：我看到你了，你 │ │ │ │ │ │ │ │ 用走的喔。 │ │ │ │ │ │ │ │A：我在尿尿。 │ │ │ │ │ │ │ │B：走過來高速公路 │ │ │ │ │ │ │ │ 這邊啊。 │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │5 │2011/09/29│0000000000│←│0000000000│B：警察啊。 │警2 卷│ │ │03:14:22 │甲○○ │ │林炯宏 │A：我知道，他不是 │第26頁│ │ │ │ │ │ │ 開走了。 │ │ │ │ │ │ │ │B：我彎過去。 │ │ ├─┼─────┼─────┼─┼─────┼─────────┼───┤ │6 │2011/09/29│0000000000│←│0000000000│B：我在對面啊，停 │警2 卷│ │ │03:16:01 │甲○○ │ │林炯宏 │ 紅燈第一台。 │第26頁│ │ │ │ │ │ │A：喔。 │ │ └─┴─────┴─────┴─┴─────┴─────────┴───┘ 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條第2 項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新台幣1,000 萬元以下罰金。