臺灣高雄地方法院102年度審易字第599號

    附表編號23所示之物。
四、案經高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察
    署偵查後提起公訴。
    理  由
壹、程序事項
    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
    之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作
    為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
    為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
    查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
    詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法
    第159之5定有明文。經查，本件公訴人、被告吳家慧、江瑞
    章及其辯護人均對於本判決所引用之傳聞證據，未於言詞辯
    論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無
    違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，
    認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應
    有證據能力。
貳、實體事項
一、上開事實，業據被告江瑞章、吳家慧於警詢、偵訊及本院審
    理時均坦承不諱（見警卷第3～5頁、第11～15頁；偵卷第8
    ～9頁、第62～64頁），核與證人即賭客吳○文於警詢、偵
    訊之證述情節相符（見警卷第7～9頁；偵卷第62～64頁），
    並有高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表1紙、現場照片61張
    附卷可稽（見警卷第24頁～第48頁），復有附表所示之物扣
    案可佐，足認被告2人前揭任意性自白，與事實相符，堪予
    採信。次按刑法第268條之意圖營利，只須主觀上有圖得利
    益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件；又電子遊戲
    機之程式如於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率
    ，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費鉅資購買或租用遊
    戲機臺，聘雇員工兌換現金，並提供場所擺放而仍能獲利即
    明，是該等提供賭博場所以擺設電子遊戲機聚眾賭博之行為
    ，亦同時具有營利之意圖。本件被告江瑞章經營「○○電子
    遊藝場」，每月租金20,000元，營收10幾萬，扣掉水電費及
    店員吳家慧之月薪23,000元，每月淨賺2至3萬元，業據被告
    江瑞章於本院審理時陳明在卷（見102年度審易字第599號卷
    第21頁），可見「○○電子遊藝場」所擺放之賭博性電子遊
    戲機臺，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，
    否則何以扣除租金、人事費用及水電費等成本，每月穩定獲
    利2至3萬元，益徵被告2人經營賭博性電玩，主觀上確有營
    利之意圖，至為顯然。綜上，本件事證明確，被告2人上開
    犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告江瑞章、吳家慧如事實欄一、二所為，均係犯刑法
      第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供
      給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告江瑞章
      、吳家慧2人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均
      應論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上
      原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定
      為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，
      在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會
      通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者
      ，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯
      」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬
      之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行
      為概念者是（最高法院96年度台上字第172號、96年度台
      上字第1500號判決意旨參照）。本件被告2人自100年8 月
      間某日起至同年5月2日上午11時30分為警查獲時止，在「
      ○○電子遊藝場」之公眾得出入場所擺放賭博性電子遊戲
      機臺，自開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與
      其對賭之狀態，顯係基於單一經營賭博性電玩以營利之犯
      意，在同一地點，持續實行之複次行為，依社會客觀通念
      ，可認含有多次性與反覆性，是其反覆為普通賭博、圖利
      供給賭博場所及聚眾賭博犯行，應屬集合犯，各論以一罪
      。另被告2人自101年2月間某日起至同年5月2日上午11時
      30分為警查獲時止，提供「○○超市」之公眾得出入場所
      為賭場，以香港六合彩開彩號碼為對獎號碼，於每星期固
      定之開彩時間對獎，聚集不特定之人到場下注與其對賭，
      顯係基於單一經營六合彩以營利之犯意，在同一地點，反
      覆實行之賭博行為，依社會客觀通念，亦應認屬集合犯之
      包括一罪，各僅論以一罪。
（二）被告經營賭博性電玩及六合彩，各犯普通賭博、圖利供給
      賭博場所及聚眾賭博罪共3罪，均係基於單一營利意圖，
      所為之各個舉動，屬法律概念之一行為，為想像競合犯，
      各應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪
      處斷。被告江瑞章、吳家慧所犯2次圖利聚眾賭博罪，犯
      罪期間不同，賭博方式迥異，顯然犯意有別，行為互殊，
      應予分論併罰。
（三）爰審酌被告江瑞章、吳家慧不思以正當途徑獲取生活所需
      ，竟共同經營六合彩賭博及藉合法電子遊戲場業之外觀，
      擺設賭博性電子遊戲機具，以牟取不法利益，不但敗壞社
      會善良風俗，且極易造成參與賭博之人所屬家庭功能失調
      ，對於社會所生之危害非屬輕微，惟念其2人犯後均坦承
      犯行，態度尚可，且被告吳家慧無犯罪之前科，品行非惡
      ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，並考
      量被告江瑞章為該遊藝場之登記負責人，居於犯罪主導地
      位，被告吳家慧則受僱於被告江瑞章，聽從江瑞章指示為
      本件犯行，其犯罪情節及參與程度較輕，又被告江瑞彰於
      查獲後旋於101年5月14日，向高雄市政府申請停止「○○
      電子遊戲場業」之營業，此有高雄市政府經濟發展局執行
      商業管理稽查紀錄表、高雄市政府101年度5月17日高市府
      經商商字第00000000000號函附卷足憑，應有悔意，兼衡
      被告2人經營賭博性電玩及六合彩之期間、獲利情形及被
      告2 人各自之智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處
      如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執
      行刑及諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
（一）按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當
      場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯
      人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機
      賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起
      ，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設
      人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是
      既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查
      扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第26
      6條第2項沒收之。經查，扣案如附表編號1至11所示之電
      子遊戲機（含IC板），於查獲當時均有插電開機，此有現
      場照片存卷足憑（見警卷第28～29頁），堪認屬當場賭博
      之器具，均應依刑法第266條第2項及共同正犯責任共同原
      則，在被告江瑞章、吳家慧如事實欄一所示罪名項下，諭
      知沒收。附表編號25所示之代幣，係在「○○電子遊藝場
      」櫃檯扣得，係供賭客兌換籌碼以把玩電子遊戲機臺所用
      ，此據被告江瑞章於警詢時坦承明確（見警卷第13頁），
      應屬兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項及共同正
      犯責任共同原則，在被告2人如事實欄一所示罪名項下，
      宣告沒收。扣案如附表編號14至15所示之物，均係被告江
      瑞章所有，分別係供遊藝場賭客記載機臺分數以兌換現金
      或下次繼續把玩機臺所用及說明計分卡使用方式所用之物
      ，業據被告江瑞章於警詢時陳明在卷（見警卷第12頁反面
      ），應依刑法第38條第1項第2款之規定及共同正犯責任共
      同原則，在被告2人如事實欄一所示之罪名項下，宣告沒
      收。
（二）扣案如附表編號16至21所示之六合彩彩金，均係六合彩賭
      客之簽注金，此據被告江瑞章於警詢時坦承明確（見警卷
      第13頁），為被告經營六合彩所得之物，應依刑法第38條
      第1項第3款及共同正犯責任共同原則，在被告2人如事實
      欄二所示之罪名項下諭知沒收。附表編號23號之員工（吳
      家慧）出勤卡，則係被告江瑞章所有，記載被告吳家慧出
      勤紀錄，為經營賭博性電玩及六合彩所用之物，應依刑法
      第38條第1項第2款及共同正犯責任共同原則，在被告2 人
      所犯上開2罪項下，均宣告沒收。
（三）另扣案如附表編號12、編號13及編號24所示之物，雖均為
      被告江瑞章所有，然被告江瑞章否認與本件賭博犯行有何
      關聯，供稱：附表編號12所示之週轉金係經營超商之週轉
      金、編號13所示之日報表係記載超商每日的營收、附表編
      號24所示之電腦主機係監視店內之情形，並非逃避警察臨
      檢所用之物等語（見警卷第14頁反面、本院102年度審易
      字第599號卷第24頁），此外，復查無其他證據足以證明
      上開物品與本件賭博犯行有何關聯，自不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨以：被告2人均明知未依電子遊戲場業管理條例之
    規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場
    業，竟未領有電子遊戲場業級別證，於事實欄一所載期間，
    在上開「○○電子遊藝場」經營電子遊戲場業，因認被告此
    部分所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應
    依同法第22條之非營業罪論處云云。然查，被告江瑞章經營
    上開「○○電子遊藝場」，已經高雄市政府核發電子遊戲場
    業營業級別證，並於90年7月6日即登記在案，有高雄市政府
    核發之高市府四維經商商字第0000000000號電子遊戲場業營
    業級別證1紙在卷可查（見警卷第83頁），是被告2人經營電
    子遊戲場之行為，並未違反電子遊戲場業管理條例第15條之
    規定，要難以同法第22條之非營業罪相繩，本應為無罪之諭
    知，惟公訴意旨認被告此部分若有罪，與事實欄一論罪科刑
    部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭
    知。
二、公訴意旨另以：被告2人除事實欄二所載期間經營六合彩外
    ，另自100年8月間某日起，即開始在上址經營六合彩，因認
    被告此部分所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、
    同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利
    聚眾賭博罪嫌云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
      不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
      154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法
      上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪
      行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足
      以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認
      定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為
      不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有
      何有利之證據（最高法院分別著有29年上字第3105號、40
      年台上字第89號及30年上字第816號判例可資參酌）。
（二）本件公訴人認被告自100年8月間某日起即開始經營六合彩
      ，無非係以被告吳家慧於偵查中之證述為主要依據。然訊
      據被告江瑞章堅詞否認自100年8月間某日起即開始經營六
      合彩簽賭，辯稱係自101年2月間某日起才開始經營六合彩
      等語。
（三）經查，被告吳家慧於101年7月6日偵查中以證人身分具結
      後固證稱：伊於100年8月間某日到職擔任「○○電子遊藝
      場」店員時，吳瑞章即有在經營六合彩等語（見偵卷第63
      頁反面）。惟按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證
      據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，
      刑事訴訟法第156條第2項定有明文。此之「共犯」，包括
      刑法第28條共同正犯。若共同被告具有共犯關係者，雖其
      證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，
      固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益
      ，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍
      應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專
      憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強
      證據予以佐證（最高法院98年度台上字第7914號、100 年
      度台上字第6592號刑事判決可資參照），本件被告江瑞章
      、吳家慧就經營六合彩犯行，為共同正犯，已如前述，故
      依上開說明，共犯吳家慧前揭證述，尚須有足以令人確信
      其陳述為真實之補強證據，始足以認定被告2人確係自100
      年8月間某日起即開始經營六合彩之事實。
（四）但公訴人未提出其他證據足以補強審認共犯吳家慧前揭證
      述之真實性。此外，本院復查無其他積極證據足認被告2
      人自100年8月間某日起即開始經營六合彩之犯行，此部分
      本應為被告無罪之諭知，然公訴意旨認被告此部分犯行若
      有罪，與事實欄二論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪
      關係，亦不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第266
條第2項、第38條第1項第2款、第3款、第51條第5款，刑法施行
法第1條之1條，判決如主文。
本案經檢察官林英奇到庭執行職務。
中    華    民    國   102    年    3     月    29    日
                  刑事第十庭  法  官  洪培睿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   102    年    3     月    29    日
                              書記官  葉姿敏
附錄本判決所引法條  
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金
。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與
否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，
得併科3千元以下罰金。
附表：扣案物
┌──┬──────────────┬──────────┐
│編號│名   稱                     │數     量           │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 1  │大舞台機臺                  │1臺（含IC板1片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 2  │新象王機臺                  │1臺（含IC板1片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 3  │大樂透機臺                  │1臺（含IC板1片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 4  │HUGA 機臺                   │2臺（含IC板2片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 5  │滿貫大亨機臺                │2臺（含IC板2片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 6  │賽馬（4人座）機臺           │2臺（含IC板2片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 7  │超級魔法球機臺              │1臺（含IC板1片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 8  │龍騎士機臺                  │1臺（含IC板1片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 9  │SLOT機臺                    │2臺（含IC板2片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 10 │動物奇觀機臺                │1臺（含IC板1片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 11 │東方之珠機臺                │2臺（含IC板2片）    │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 12 │週轉金                      │7,000元             │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 13 │日報表                      │3張                 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 14 │計分卡                      │29張                │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 15 │計分卡使用說明              │1張                 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 16 │六合彩彩金（紅包）          │12,465元            │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 17 │六合彩彩金（彰）            │ 2,440元            │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 18 │六合彩彩金（蔡）            │12,200元            │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 19 │六合彩彩金（欽）            │22,966元            │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 20 │六合彩彩金（黃）            │95元                │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 21 │六合彩（客人積欠歸還之賭金）│10,015元            │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 22 │六合彩簽賭單                │1張                 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 23 │員工（吳家慧）出勤卡        │1張                 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 24 │電腦主機                    │1臺                 │
├──┼──────────────┼──────────┤
│ 25 │代幣                        │5,200枚             │
└──┴──────────────┴──────────┘