最高法院九十八年度台上字第七九一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九一四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

蘇 正 信律師

選任辯護人

蔡 弘 琳律師

上訴人

即被告

乙 ○ ○

即被告

丙 ○ ○

被告

丁○○○

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月二十九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七八六三、一０一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：

壹、關於甲○○、乙○○、丙○○部分：本件原審審理結果，認為上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○有如原判決事實欄二（即甲○○、乙○○部分）、事實欄三（即甲○○、丙○○部分）所載之發包工程而圖利承包商李金生（已死亡）等人、公務員登載不實及洩漏國防以外應秘密之文書等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，比較新舊法律規定後，改判依行為時牽連犯、連續犯等規定從一重仍論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。關於得上訴第三審部分，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就其三人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。復說明因查無積極證據足以證明甲○○於經辦原判決附表（下稱附表）二之公用工程，有向包商李金生、丁○○○夫妻收取回扣之情事，惟因此部分犯行與起訴判罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等旨。按證據能力係指得為證據之資格，為證據法則之一環，證據是否適格，依法律之規定為斷。民國九十二年一月十四日修正通過刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院案件，其以後訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，依立法意旨係指為避免程序勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行訴訟程序（含相關證據法則適用），其效力不受影響。故對於提起上訴案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，基於法之安定性，其證據能力自不受影響，個案所持與刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定不侔之見解並無拘束力。

本件係於八十九年十月十六日繫屬於第一審法院，九十一年十一月十二日上訴繫屬原審法院，證人李金生、楊榮和、吳宗元、馬明玉、曾榮雲、楊來福、盧永祥、歐成興、沈尚發等九人於法務部調查局台南縣調查站（下稱調查局）及偵查中所為陳述，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前法定程序調查；其中證人沈尚發、曾榮雲並於審判中經傳喚到庭作證、詰問在卷，其餘證人則未據聲請傳訊，且經甲○○、乙○○、丙○○於審判長訊問有無證據調查時，一致陳稱：「無」等語，有審判筆錄可稽，顯已捨棄詰問權，於其等防禦權正當行使並無妨礙。依上說明，上開九位證人在調查局之陳述，自得為證據。乙○○上訴意旨，仍執己見，泛謂該等證人在調查局之陳述無證據能力云云，自無足取，而非適法之第三審上訴理由。又證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。又證據之證明力如何，由事實審法院依職權本於確信判斷之，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敍述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法。本件原判決係綜核全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑以認定乙○○自八十三年三月間起至八十四年十二月三十日止，丙○○則自八十五年一月一日起，擔任台南縣關廟鄉公所總務工作，分別與時任鄉長之甲○○共同有如原判決事實欄二、三所載圖利、比價不實等犯行，已分別定其取捨而資為判斷犯罪事實之形成心證理由綦詳，又本於證據取捨之職權行使，就其何以採取證人楊榮和、吳宗元、李金生、馬玉明等人在調查局及偵查中之供述憑以論斷理由，復已論述明白，所為論敍俱有卷存證據資料可資覆按，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指摘。另原判決所引據證人曾榮雲、盧永祥、沈尚發等人之證詞，其中所供關於在乙○○擔任總務工作期間所承作之工程部分，參酌乙○○、甲○○之供詞及相關證據資料，自得資為乙○○該部分犯罪之證據。乙○○上訴執以指摘原判決不採信楊榮和、吳宗元、李金生、馬玉明等人在第一審對其有利之供述，及爭辯曾榮雲、盧永祥、沈尚發等人係針對甲○○發包工程所為之陳述，與其無關云云，係就屬於原審採證認事之職權行使，且為原判決已論列說明之事項，徒憑己意再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再原審依據本院前次發回意旨，行文向行政院公共工程委員會函查「一般工程慣例上，是否均以工程底價百分之十為利潤」，以作為本件圖利金額計算之準據。茲據該委員會九十七年四月十八日工程鑑字第097-00162460號函覆原審法院以：㈠、預算經完成法定程序後，將據以設計、發包及施工，並於工程發包階段編列發包預算書，詳列人工、機具、材料費等直接工程費與勞安、衛生、環保、保險及包商利潤管理費、稅金等間接工程費；「包商利潤管理費」在各機關間並未統一，而係由各工程主辦機關參考承辦工程之類別、地點、規模等特性，再予編列；以往各機關依其經辦工程特性編列之包商利稅（含工地管理、利潤及稅捐），無論採用何種方式，扣除百分之五稅捐（營業稅）後，各機關採用合理「包商利潤管理費」約在直接工程費「百分之十」以下。㈡、參考政府採購法第四十六條與該法施行細則第五十三條規定「工程底價」係指由規劃、設計、需求或使用單位依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，提出發包預算及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員於開標、議價或比價前核之價格，相關「包商利潤管理費」亦涵蓋於核定底價內，不另重複核給等情。原判決據此於理由內詳予計列甲○○分別與乙○○、丙○○共同圖利承包商李金生等人之不法利益金額，並記載於事實欄，要無甲○○、丙○○上訴意旨所指未敍明理由及依據，而有判決不備理由之違法可言。其二人此部分之上訴，並未依據卷證資料具體指摘原判決如何違背法令，尚難認係合法之第三審上訴理由。而原判決已說明關於甲○○經辦附表二公共工程部分，因查無其他佐證足以證明甲○○有向包商李金生、丁○○○夫妻收取回扣之情事（詳後述），該部分僅成立圖利罪之論據。檢察官仍執前詞，認甲○○該部分應構成收取回扣罪，無與乙○○、丙○○成立共同圖利罪等由，一併對甲○○、乙○○、丙○○提起上訴，自屬就原判決已說明事項，徒以自己之見解，再為爭執，亦非第三審適法之上訴理由。至於甲○○、乙○○、丙○○其餘上訴意旨，或置原判決明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就同一證據作相異之評價，或單純為事實上枝節性之爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上所述，甲○○、乙○○、丙○○及檢察官關於上開部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。上揭圖利等部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之洩漏國防以外應秘密之文書部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上予以駁回。

貳、丁○○○部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告丁○○○（起訴書誤為李蔡秀英）與其夫李金生（已據判決公訴不受理）均非依據法令從事公務之人，亦非受公務機關委託承辦公務之人，竟共同基於交付賄賂之概括犯意，由丁○○○依每件得標工程決算金額百分之五比例，自八十三年四月十六日起至八十九年四月十九日止，各標得工程完工驗收決算取得工程價款後數日，連續多次提領回扣，交予李金生後，再由李金生在台南縣關廟鄉甲○○住處，合計交付由甲○○收取如附表二所示新台幣六百八十二萬餘元工程回扣。

因認丁○○○涉犯貪污治罪條例第十一條第一項違背職務行賄罪嫌。惟經審理結果，以不能證明丁○○○犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知丁○○○無罪，已敍明其得心證之理由。按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，包括刑法第二十八條共同正犯，不因刑法第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」而受影響。而學理上所指之任意共犯與必要共犯，除必要共犯中之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪）因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而無刑法第二十八條共同正犯之適用外；二人以上共同實行犯罪，不論係任意共犯或必要共犯中之「聚合犯」，或「對向犯」之一方，均為共同正犯之一種，而有上開第一百五十六條第二項規定「共犯」之適用。從而，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。又同法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件甲○○堅詞否認有收取附表二回扣之情事，縱認丁○○○與其配偶李金生曾一度自白有交付賄賂予甲○○等語，然除據丁○○○夫妻之自白外，檢察官並未提出其他適合於證明犯罪事實之積極補強證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為丁○○○有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，仍執已有丁○○○夫妻所為自白之前詞，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認檢察官此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

Ｅ