最高法院九十六年度台上字第一五００號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一五００號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

楊榮富律師

上訴人

丙○○ 女

上訴人

丁○○ 男

共同選任辯護人

王忠沂律師

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第一一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於諭知甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分所為之無罪判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱上訴人等）以共同犯常業詐欺取財罪刑，固非無見。

惟查：（一）學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之集合犯行為；例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者是。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。期貨交易法第一百十二條第五款所稱之擅自「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。原判決事實載認：上訴人等各自於其任職「華豐行」之日起，與該行負責人連慈妏（自民國九十二年二月間起）均明知「華豐行」未經主管機關許可，共同以原判決事實第一段所記載之方式，經營期貨外匯保證金交易之期貨顧問事業等情；理由內說明：上訴人等與連慈妏就擅自經營期貨顧問事業違反期貨交易法部分之犯行，時間緊接，構成要件相同，係基於概括之犯意為之，為連續犯，依法加重其刑等由（見原判決第三八頁第十七、十八行），遽以連續犯論擬，依上說明，即有適用法則不當之違法。（二）現行刑事訴訟有關審判程序之進行，以採當事人間互為攻擊、防禦之型態為基本原則。審判長於檢察官陳述起訴要旨後，應告知被告刑事訴訟法第九十五條規定之事項，於踐行告知程序後，應調查證據，並於調查證據程序之最後，「就被告被訴事實為訊問」，刑事訴訟法第二百八十七條、第二百八十八條第一項、第三項後段明文規定。而同法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲基於審判不可分關係，併就起訴書所未記載之犯罪事實予以審判者，自應依上開規定至遲於審判期日踐行告知犯罪嫌疑及罪名之程序，並於調查證據程序之最後，就起訴效力所擴張之犯罪事實訊問被告，俾使被告得以行使同法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定所應享之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，以避免突襲性裁判，確保其權益。否則，如於辯論終結後，逕行擴張起訴事實之範圍，而併就起訴書所未記載之犯罪事實而加以審判者，其所踐行之訴訟程序，即難謂適法。本件起訴書犯罪事實僅記載上訴人等有如原判決事實欄第二段所載之常業詐欺取財犯行，並未敘及有如原判決事實欄第一段、第二段一至三行所載之「未經許可，擅自經營期貨外匯保證金交易之期貨顧問事業」犯罪事實。原判決擴張起訴事實之範圍，併對起訴書所未記載之上開「未經許可，擅自經營期貨顧問事業」犯罪事實加以審判。然並未依上開規定至遲於審判期日踐行告知此部分犯罪嫌疑及罪名之程序，及於調查證據程序之最後，就該部分新增之犯罪事實訊問上訴人等，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自屬違法。（三）我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增定公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，除當事人明示捨棄詰問或客觀上有不能受詰問者外，法院就被告本人之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，即應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位具結而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實，否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。依原審判決審理時（九十三年五月五日、五月二十六日），刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百八十六條、第二百八十七條之二等規定已施行，依同法第三百六十四條規定並為第二審所準用，則其採用共同被告之陳述為認定其他共同被告犯罪事實之依據時，應經命具結並經詰問之程序，始為適法。原判決於理由內採用共同被告各別之陳述互為其他共同被告犯罪事實之依據（見原判決理由壹、二之<一> ），但依卷內資料所示，渠等之陳述似未經證人之具結及詰問之程序，復未說明渠等於審判外之陳述如何具有證據能力，遽採為認定上訴人等犯罪事實之依據，揆之首開說明，難謂適法，並有判決理由不備之違法。（四）證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種。除有不得令證人具結之情形，依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料。被害人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，乃當事人以外之第三人，除其到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述，即居於證人之地位，自應依刑事訴訟法第一百八十六條第一項規定命其具結，使被害人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。原判決於理由內援引被害人廖來好、楊桂英、游明珠等人於原審所為之陳述，資為上訴人等確有本件犯行論證之一。經核被害人等既係就本身親自聞見之被害情節而為陳述，自具有證人性質，且依法並無不能具結情事。惟原審並未踐行人證之調查程序，命其具結，其證言應無證據能力，原判決採為判決之基礎，自屬違背證據法則。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由壹、四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回；又第一審檢察官移送本院併案審理之九十三年度偵字第一四○○一號案件，於更審時宜併注意及之，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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