臺灣高雄地方法院102年度訴字第402號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第402號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

許金發

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第281 號），本院判決如下

主文

事實

一、許金發前於民國88年間因施用毒品案件，經依本院裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以88年度毒聲字第9545號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經本院裁定停止戒治，於89年5 月25日出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年12月22日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第9 號為不起訴處分確定。又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年間因施用第一級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度訴字第2260號判決判處有期徒刑8 月確定，足認其再犯率甚高，原實施強制戒治已無法收其實效。

二、其另於98年間因施用第一級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1764號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以98年度上訴字第1458號判決上訴駁回而確定；又於98年間因施用及持有第一級毒品等案件，經本院以98年度審訴字第4632號判決分別判處有期徒刑10月、3 月確定；上揭3 罪嗣經本院以99年度審聲字第1211號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，其入監執行後，於100 年5 月13日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，已於100 年6 月12日因保護管束期滿，該假釋未經撤銷而視為執行完畢。

三、詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年10月27日18時25分許回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因許金發屬列管毒品人口，於101 年10月27日18時25分許，經警依法採集其尿液，繼將檢體送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情。

四、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。本件卷附之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室於101 年11月26日出具之濫用藥物檢驗報告，為該鑑定機關依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，係依刑事訴訟法第206 第1 項、第208 條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，為傳聞法則之例外，具有證據能力。

㈡本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告許金發就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於101 年10月26日僱用楊文華（綽號「阿華」）為臨時工，因伊腰痠背痛，楊文華拿止痛藥給伊吃，伊不知道藥的成份，因而誤食嗎啡藥丸云云（參見本院卷二第61頁）。經查：

㈠經警於101 年10月27日18時25分許，依法採集被告之尿液，繼將該檢體委託台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑驗，該實驗室初步以酵素免疫分析法檢驗，鴉片類項目檢驗結果為陽性，經再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，嗎啡項目檢出濃度為696ng/mL，檢驗結果為陽性，有該實驗室報告日期101 年11月26日報告編號：KH/2012/B0000000號濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份附卷可稽（見警卷第7 頁、第8 頁）。參諸氣相層析質譜儀乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院93年4 月7 日北總內字第03059 號函示在案。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳；再依據文獻"Clarke'sIsolation and Indentification of Drugs"一書第2 版記載，口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2 至4 天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0000000000號號函文釋示明確。據此，本件被告之尿液既經氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，依前揭說明，已堪認其於上揭採尿時間回溯4 日即96小時內之某時點，確有施用第一級毒品海洛因1 次之行為，起訴書認被告係於101 年10月27日18時25分許為警採尿前回溯72小時內某時所施用，容屬誤會。

㈡被告於101 年12月4 日警詢時供稱：伊採尿前3 日有服用治療腰痠疼痛西藥，是伊自行前往西藥房購買的云云（參見警卷1 頁），嗣於101 年12月27日警詢時供稱：伊是服用姊姊葉許月女自阮綜合醫院、李威德診所看診拿回來治療疼痛的西藥，及伊自行前往維德診所購得治療腰部痠痛的西藥云云（參見警卷第9 頁），並提出阮綜合醫院、李威德診所、維德診所開立之藥錠、膠囊、藥袋、收據扣案，有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄在卷可稽（見警卷第14頁），然經檢察官函詢上開醫院診所有關扣案藥物是否有嗎啡成份一節，經阮綜合醫院函覆略以：病患葉許月女的普達錠、非炎腸溶微粒膠囊、息痛佳因錠、癲通長效膜衣錠4 種處方藥物皆不含嗎啡成份等語，有阮綜合醫院102 年3 月1 日阮醫教字第0000000000號函在卷可稽（見偵卷第32頁），李威德診所函覆略以：葉許月女於101 年6 月22日所拿取之藥品經本院查詢後，皆為慢性病用藥，皆不含嗎啡成分等語，有李威德診所查覆函及所附處方箋在卷可佐（見偵卷第33頁），維德診所函覆略以：病患許金發於101 年8 月4 日至101 年10月22日期間，共有4 次因嗎啡藥物戒斷來本診所看診，本診所開給病人的藥物皆無嗎啡成份等語，有維德診所查覆函及所附藥理說明書在卷可參（見偵卷第31頁、第31-1頁至第31-12 頁），由此可知被告服用上開阮綜合醫院、李威德診所、維德診所開立之藥物，均不會導致服用後所排放之尿液檢驗出含嗎啡陽性反應之情，顯不足採為其有利之認定，其所辯自不足採。

㈢被告於102 年5 月7 日本院準備程序時改稱：因伊腰痠背痛，101 年10月26日中午伊的臨時工「阿華」有拿藥給伊吃，「阿華」說他有口腔癌，有長庚醫院開的止痛藥，他拿2 份給伊，伊只有吃1 份，另1 份留著可以扣案檢驗，「阿華」是40幾歲的人，住鳳山，是「阿華」主動來伊工地應徵，伊目前找不到他云云（參見本院卷一第20頁），並當庭提出「阿華」贈與被告服用之止痛藥錠4 顆扣案；復於102 年8 月7 日本院準備程序時供稱：伊拿到藥時是該臨時工上工的第二天，伊只認識他2 天而已，臨時工的藥從哪來伊不知道，他只有跟伊說可以止痛云云（參見本院卷二第27頁）；於103 年1 月7 日本院準備程序時則供稱：101 年10月26日當天「阿華」經過，看伊一個人在做鐵工、搭鐵皮屋遮陽架，主動問伊要不要幫忙，伊就請「阿華」幫忙拿工具給伊，「阿華」只負責拿工具，薪資每日1,200 元，他只有做過這一次，伊工作的時候腰痠背痛，「阿華」說他有鼻腔癌，有一些止痛的藥，拿給伊試試看，阿華給伊1 包透明夾鍊袋，裡面有2 顆，伊只吃1 顆，另外1 顆放在家裡云云（參見本院卷二第60頁）。經核被告上開於本院之供述，被告對於其是否知悉「阿華」贈與藥物之來源為何，所服用「阿華」贈與藥物數量為何，服用「阿華」贈與藥物後所餘數量為何，「阿華」上工之日數為何等節，前後明顯矛盾不一，被告是否確實曾自「阿華」處取得藥物供己服用，尚有可疑；況依被告所辯，被告與「阿華」萍水相逢，對於「阿華」來歷毫無所悉，竟大膽接受「阿華」贈與之癌症止痛藥物服用，且「阿華」僅係路過主動幫忙，被告竟即僱用其為全日臨時工，更與一般雇主僱用員工之常情不同，凡此種種，均不合常理。再本院依被告所提「阿華」即楊文華之年籍資料查詢，楊文華已於103 年1 月2 日死亡，有其個人基本資料查詢結果1份在卷可稽（見本院卷二第66頁），惟查，扣案4 顆藥錠，經本院送鑑定結果，其中檢體編號1 藥錠外觀為類白色圓形錠，一面有中分刻痕，另一面有"M" 字樣者，檢出嗎啡成分，檢體編號2 至4 藥錠均未檢出嗎啡及海洛因等成份，有行政院衛生署食品藥物管理局102.07.08FDA研字第0000000000號檢驗報告書1 份在卷可稽（見本院卷二第14頁），而楊文華因罹患鼻咽癌於高雄長庚醫院接受治療，經該院於101 年2 月間至10月間開立與扣案檢體編號1 藥錠相同之藥物予楊文華，其餘扣案檢體編號2 至4 藥錠均與該院開立予楊文華之藥物不符等情，有高雄長庚醫院102 年10月21日（102 ）長庚院高字第C94165號函、102 年10月27日（102 ）長庚院高字第CB1661號函各1 份在卷可參（見本院卷二第42頁、第52頁），顯見被告提出所謂楊文華贈與之藥錠4 顆，僅有其中1 顆含嗎啡成份之藥錠與高雄長庚醫院開立予楊文華之藥物相同，其餘均不相同，則由被告提出藥物與高雄長庚醫院開立予楊文華者多有不同一情觀之，益徵被告非自楊文華處取得上開藥物；又楊文華因發現有左舌癌於101 年6 月27日至高雄長庚醫院接受手術治療，故於101 年10月25日至同月30日期間鼻咽癌及左舌癌相對穩定，惟左頸部因術後可能有痠痛情況，建議暫不宜從事負重之工作等情，有高雄長庚醫院103 年4 月7 日（103 ）長庚院高字第D32112號函在卷可憑（見本院卷二第129 頁），以楊文華於101 年10月26日之身體狀態，亦實難想像楊文華可以負荷為從事搭遮陽架之被告傳遞工具，此種需要頭、頸、肩部動作頻繁之工作？是被告上開所辯僱用楊文華為臨時工，並自楊文華處受贈藥物，而誤食含嗎啡成份藥物一節，顯係虛妄。況依上揭維德診所查覆函所示，被告共4 次因嗎啡藥物戒斷前往求診，益徵被告所辯因腰部痠痛疾患前往求診，與事實不符，適證被告確有於101 年10月27日18時25分許採尿回溯96小時內某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次以緩解毒癮之情，故被告所辯，無非卸責之詞，委不足採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告前於88年間因施用毒品案件，經依本院裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以88年度毒聲字第9545號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，認無繼續戒治之必要，再經本院裁定停止戒治，於89年5 月25日出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於89年12月22日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第9 號為不起訴處分確定。又於上揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年間因施用第一級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度訴字第2260號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1 份在卷可考。從而，被告本件犯行距初次施用毒品犯行經強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既又因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治及追訴處罰確定，揆諸上開說明，本件被告施用第一級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「5 年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。

㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告有事實欄所載之前科，並於100 年6 月12日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣爰審酌被告前曾因施用毒品經送強制戒治及判處罪刑確定，並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，又被告犯後否認犯行，難認有悔意，惟衡酌施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甘若蘋到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第七庭