臺灣高雄地方法院103年度易字第497號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第497號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張雪莉

選任辯護人

林春華律師

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第12299 號），本院判決如下：

主文

事實

一、張雪莉與真實姓名年籍不詳之成年人（下稱A ）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國103 年5 月1 日晚間7 時9 分許，在張○○位於高雄市○○區○○○路000巷00號住處四樓頂，共同以不詳方法開啟該處樓頂屬安全設備之天窗後，攀爬天窗侵入屋內，在該處二樓客房電腦桌上竊得零錢新臺幣（下同）約150 元得手。而張○○在二樓主臥室內聽聞聲響，開啟主臥室房門查看時，發覺戴口罩之張雪莉躲藏在對面客房內，遂大喊「小偷」並上前欲抓住張雪莉，A 則伺機循原路由四樓頂天窗逃逸。張雪莉見狀為求逃離，竟基於傷害人身體之犯意，抬起一旁之大型鐵製曬衣架丟向張○○並乘隙下樓，致張○○受有右腳背腫痛併撕裂傷（1.3 ×0.3 ×0.3 公分）及鼻子挫傷等傷害。嗣張○○追下樓，在街道上連同親戚合力逮捕張雪莉並報警，經警到場處理，並在張雪莉身上扣得前揭口罩1 個；在張○○上開住處四樓頂平台扣得張雪莉遺留之背心式外套（下簡稱背心）1 件、夾腳拖鞋1 雙；在張○○上開住處二樓扣得前揭曬衣架1 個（業經張○○領回），而查悉上情。

二、案經張○○訴由高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、辯護人主張證人張○○之警詢、偵訊陳述均屬審判外陳述，無證據能力部分〔見本院103 年度易字第497 號卷（下稱易字卷）第41頁正反面〕，分別說明如下：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人張○○於警詢時之陳述，屬被告張雪莉以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且上開證人業於本院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之陳述並無重大歧異，自無傳聞法則例外之適用，依上開規定，自不得作為證據。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人張○○於偵查中經檢察官訊問時，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有其訊問筆錄、證人結文附卷可稽〔見臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第12299 號卷（下稱偵卷）第11至13頁〕，且形式上觀察其證述內容，並無顯與常情相違之情，而被告及其辯護人並未提及檢察官在偵查時有不法取供情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，是其於偵查中所為之陳述，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 規定之相關審判外陳述，經當事人於本院準備程序中同意作為證據（見本院103 年度審易字第1333號卷第28頁正面），迄至言詞辯論終結前，當事人、辯護人亦均未聲明異議。本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告固坦承未經同意擅自進入告訴人張○○上開住處之事實，惟矢口否認有何侵入住宅竊盜、傷害之犯行，辯稱：案發當天伊住處遭小偷，到頂樓看時發現告訴人家頂樓天窗也被打開，伊下到一樓衝到告訴人家想通知告訴人，告訴人家一樓門沒鎖，伊進去後有在一樓出聲叫屋主，並聽到有上樓的腳步聲，伊上到二樓後，剛好看到告訴人穿著三角褲、手拿著開山刀走出來並喊「賊」，伊嚇的腿軟，要跑時絆倒曬衣架弄到告訴人的腳。伊沒有偷告訴人家的零錢，也沒有拿衣架丟告訴人云云。辯護人則以：⑴被告於本件案發前數分鐘溜狗後返家煮飯時，發現原放在自己住處一樓的背心（口袋內有現金7 千多元）不見，上樓查看後發現該背心被人丟在頂樓，同時看到竊賊從告訴人家頂樓侵入告訴人家，被告不及取回自己的背心就趕快下樓要通知告訴人。之後被告從一樓（未上鎖）進入告訴人家中，並非要偷竊財物，而是要通知告訴人有小偷侵入，惟被告進入後沒看到人卻聽見聲音，以為是竊賊，後來見到告訴人穿三角褲、拿刀子出來，嚇一跳跑下樓時絆到曬衣架，並未將曬衣架丟向告訴人。嗣告訴人一路追趕並抓住被告，被告係因遭指偷竊又有人圍觀，才戴上口罩。⑵案發後被告身上僅有60元銅板，並非告訴人所指之150 元。且案發處巷內於晚間7 時許都是下班人潮，垃圾車也是晚間7 時30分許到該條巷子收垃圾，是一整天人潮最多、燈光明亮的時段，被告不可能選在此種風險最高的時間從一樓侵入告訴人家竊盜。另被告被抓時其身上亦未扣到任何可以撬開門鎖之器具，亦不可能從告訴人家頂樓進入告訴人家。⑶被告於案發後被抓到警局、移送地檢署前尚有一位女警陪同被告返家拔掉電鍋插頭及關掉電視，足認被告在發現竊賊、到告訴人家之前還在看電視、用電鍋煮飯，根本無犯案之意圖。且被告經濟無虞，亦無偷竊之必要云云，為被告置辯。經查：

一、被告住所位於高雄市○○區○○○路000 巷00號，與告訴人位於高雄市○○區○○○路000 巷00號住處相隔不遠，為一整排相連之透天厝，被告於103 年5 月1 日晚間7 時9 分許，未經告訴人或其同住家人之同意，擅自進入告訴人上開住處等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱〔見高雄市政府警察局旗山分局（下稱旗山分局）高市警旗分偵移字第00000000000 號卷（下稱警卷）第2 頁、偵卷第5頁、易字卷第42頁〕，並經證人即告訴人於偵訊及本院審理中證述在卷（見偵卷第11至12頁、易字卷第26至39頁），堪以認定。

二、被告與A 於前揭時、地自告訴人住處四樓頂天窗共同侵入告訴人住處竊取財物，遭告訴人發現後，被告朝告訴人丟擲大型鐵製曬衣架致告訴人受有上開傷害，A 則伺機從四樓頂逃逸，案發後經警在該四樓頂起獲被告之背心、夾腳拖鞋等事實，業據被告於警詢、偵訊中坦承：伊有從告訴人家四樓頂爬進告訴人家，伊被告訴人發現時，是躲在二樓房間牆角，伊當時戴口罩是因為與告訴人是鄰居，怕被認出。告訴人住處四樓頂發現的背心、夾腳拖鞋都是伊的等語（見警卷第2頁正面、偵卷第5 頁正反面），並經證人即告訴人於偵訊及本院審理中證稱：案發當時家中只有伊一人，伊將一樓玻璃門上鎖後去二樓主臥室浴室洗澡，洗完澡在主臥裡穿衣服時，聽到有人轉動主臥室門把的聲音，又聽到後面客房有人摸索翻東西的聲音，覺得奇怪，伊褲子都還沒穿就衝出去看，打開主臥室門就看到被告戴口罩從沒開燈的客房探出頭來，此時又聽到樓上有「ㄅㄧㄤˋ」一聲很大聲的關門聲。伊問被告是誰，被告沒有說話，伊說被告是小偷，被告先拉住旁邊大型鐵製曬衣架上吊著的包包，伊越走越靠近，被告就衝出來將曬衣架朝伊丟過來，曬衣架有輪子，翻了一圈，打到伊的腳跟臉。之後被告跑下樓，伊追到樓下，被告轉開一樓門鎖開門跑出去，伊追到路中間剛好看到伊婆婆拿回收物出來就大叫，伊婆婆過來幫忙抓住被告，被告從伊住處二樓跑下樓出去，都沒有穿鞋。警察來後，被告急忙要跑回被告家穿鞋子，被警察制止，後來警察上去伊住處四樓頂時，才發現被告的鞋子、背心在頂樓，且頂樓天窗被打開。伊住處四樓頂天窗旁邊有縫，只要有根長桿穿過縫隙就可以很容易弄開窗拴。當天財物損失是放在二樓客房電腦桌上一些50元、10元銅板，大約150 元等語（見偵卷第11至12頁、易字卷第26至39頁），並有旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、重安醫院驗傷診斷書影本各1 份、案發處二樓照片4 張、四樓頂天窗及頂樓平台棄置之背心、夾腳拖鞋照片共4 張、扣案物照片1 張在卷可稽（見警卷第9 至10、12至14、17至21頁），且有被告之背心、夾腳拖鞋、口罩、告訴人住處之大型鐵製曬衣架（曬衣架部分業經告訴人領回）扣案可佐。審酌告訴人與被告僅為鄰居，平素並無來往，業據被告、告訴人分別陳述在卷（見偵卷第5 頁正面、第11頁反面、易字卷第39頁正面、第42頁反面），衡情，告訴人並無刻意誣陷被告之動機與必要。參以告訴人前揭所述被告未經同意擅自侵入告訴人住處、發現被告戴口罩躲在二樓客房內、案發後在頂樓發現被告平常所穿之背心及夾腳拖鞋等事實，均據被告坦承如前，亦與卷附頂樓照片相符，均足徵告訴人所述情節應符合實情，堪以採信。

三、承上，告訴人在自己住處二樓客房內發現被告時，被告既赤腳躲藏在該處，同時告訴人聽見樓上有不明關門聲，案發後又在頂樓平台發現被告平時所穿之背心、夾腳拖鞋，參以該頂樓天窗案發前雖有上鎖，但從外開鎖之困難度不高，綜合上情後依經驗法則判斷，應認被告夥同A 以不詳方式開啟告訴人住處四樓頂天窗後，被告將所穿背心、夾腳拖鞋留在頂樓平台，赤腳與A 一同自天窗侵入告訴人住處搜尋財物，在該處二樓客房電腦桌上共同竊得若干銅板後，因告訴人聽聞聲響開啟主臥室房門查看，被告恐遭告訴人認出，遂戴上口罩躲在客房牆角，A 伺機循原路由頂樓天窗逃逸時發出巨大聲音（即告訴人前稱發現被告時又聽見樓上傳來「ㄅㄧㄤˋ」一聲），被告見告訴人逼近，為求逃脫，遂以一旁之大型鐵製曬衣架丟擲攻擊告訴人，並赤腳下樓後逃出門外。準此，被告與不詳之A 共同踰越上開天窗侵入告訴人住處後竊取財物，並以前述曬衣架攻擊告訴人致傷等事實，已堪認定。

四、被告及其辯護人前揭抗辯均無從採認，分論如下：

㈠被告固辯稱係從告訴人住家一樓進入要通知告訴人有小偷，並有出聲叫屋主，一樓門沒鎖，伊並非從四樓頂侵入告訴人家云云，辯護人亦為被告辯稱：案發時段該處街道人潮眾多，燈光明亮，被告不可能選在該時段由一樓侵入告訴人住處竊盜；被告遭查獲時身上並無告訴人所稱遭竊之銅板150 元及任何開鎖器具，不可能從四樓侵入告訴人住處竊取150 元云云。惟查，被告於偵訊中已明確自承：伊有從告訴人家四樓頂爬進告訴人家等語（見偵卷第5 頁正面），倘若被告案發當時確係由一樓進入告訴人住處，衡情，應無於偵查中供稱上開對己不利又違反常情陳述之可能。且告訴人住處一樓玻璃門於案發時係上鎖狀態，告訴人亦不曾聽聞被告出聲喊叫等事實，業據其於本院審理中證稱：伊要去洗澡時習慣會把一樓門鎖起來，案發當天伊先生工作還沒回來，伊三個小孩在隔幾間伊婆婆那裡玩，家中只有伊一人，因為之前家裡有遭竊，所以伊要去二樓洗澡時，是特意將一樓門鎖上，所以伊確定當時一樓門有上鎖。伊住家隔音很差，如果有人在一樓喊叫，伊在二樓主臥室裡聽的到，但伊當天沒有聽到被告喊「阿妹仔、阿妹仔（臺語）」等語（見易字卷第35頁正反面、第39頁正反面），核與被告前揭所辯不符。參以，被告住處位於花旗二路000巷00號，告訴人前揭住家則位於花旗二路000巷00號，二宅並未相鄰，之間仍有一定之距離，被告若是在自家頂樓發現竊賊疑似由告訴人住家頂樓天窗侵入，下樓後跑向告訴人家，由告訴人住處一樓進入，則被告理應會穿著鞋子前往，之後穿鞋進入告訴人住處或將鞋子留在該處一樓門外，然告訴人在自家二樓發現被告時，被告呈赤腳狀態，其拖鞋則遺留在告訴人住處四樓頂平台，顯見被告並非由一樓進入告訴人住處。綜上觀之，被告應是由告訴人住家頂樓天窗侵入，且侵入後並未出聲叫喊屋主無訛，其辯稱由未上鎖之一樓玻璃門進入後叫喊屋主欲通知有小偷云云，僅是事後脫罪之詞。至被告遭查獲後其身上固未扣得任何開鎖器具，亦未扣得達150元之銅板，惟本案尚有共犯A且伺機逃逸乙節，業經認定如前，被告與A既是一同侵入告訴人住處並共同竊取財物，則被告手中並不必然持有開啟告訴人住處頂樓天窗窗拴之器具及竊得之銅板，是此節尚難資為對被告有利之認定。

㈡被告固辯稱進入告訴人家是要通知告訴人有小偷，被告訴人誤認為賊，又見告訴人只穿三角褲、手拿刀子，嚇的腿軟就想逃走，卻絆到曬衣架云云。而告訴人洗完澡在主臥室內穿衣服時，因聽見奇怪聲響，不及穿上外褲，僅著三角褲即衝出門外查看，且因甚為緊張，故隨手拿起房間內放置之水果刀防身等事實，經告訴人於本院審理中證述在卷（見易字卷第30頁正反面、第36頁正反面），則被告供稱當時告訴人只穿三角褲、手拿刀子乙節，固堪採信。惟查，被告侵入告訴人住處後並未出聲喊叫，遭告訴人發現時係戴口罩躲在未開燈之客房牆角，經告訴人質問「你是誰」、「你是小偷」時，不僅未出言說明，反抬起一旁大型鐵製曬衣架丟向告訴人後逃往樓下等情，經告訴人於偵訊及本院審理中證述綦詳（見偵卷第11至12頁、易字卷第26頁反面至第27頁反面、第30頁反面、第31頁反面至第33頁正面、第36頁反面至第37頁正面、第39頁正反面），被告於警詢中亦自承：被屋主發現後，伊害怕就躲在二樓有電腦的房間（指前述之客房），告訴人大喊小偷，伊馬上往一樓跑。當時伊戴口罩是怕被認出，因為是鄰居等語（見警卷第2 頁正面）。倘被告進入告訴人住處之目的僅在通知告訴人有小偷一事，則其進屋後自應出聲呼喊以警告告訴人或其家人，縱因無人回應而上至二樓，在發現告訴人於主臥室內洗澡後，被告亦無戴上口罩躲藏在客房內之必要，其鬼祟行徑實與常情相去甚遠。再者，在告訴人衝出查看並認被告為竊賊時，縱告訴人當時僅著三角褲且手持水果刀，被告仍可說明原委，化解誤會，何須不發一語逃走？甚且持一旁之大型鐵製曬衣架攻擊告訴人？被告所為顯係竊盜失風恐遭告訴人認出、追捕，方以口罩遮掩面容躲在牆角，被發現後復以上開曬衣架攻擊告訴人以爭取逃脫時機，其上開所辯與常情相去甚遠，並非事實，不足採信。

㈢被告固辯稱：警詢時伊以為扣案夾腳拖鞋是伊老公的云云（見易字卷第45頁反面）。辯護人為被告辯稱：扣案夾腳拖鞋不是被告的，背心雖是被告的，但背心可能是被告看到的竊賊偷到後丟在某一戶人家頂樓，背心並非在被告或告訴人住處頂樓查扣云云（見易字卷第40頁反面）。惟查，本件案發後，警員在警局提示扣案物予被告辨識，被告於警詢中明確供稱夾腳拖鞋、背心均為其所有，並在扣押物品目錄表上簽名捺印以資確認乙節，業據被告於警詢、本院審理中供述在卷（見警卷第2 頁正面、易字卷第45頁反面），並有扣押物品目錄表1 份可參（見警卷第12頁）。告訴人於本院審理中亦證稱：案發後，警察拿手電筒上去伊住處頂樓找，之後從伊住處頂樓將扣案的背心、夾腳拖鞋丟下來。警察在警局把背心、夾腳拖鞋、口罩拿給被告看時，伊也在警局，被告有承認夾腳拖鞋是被告的等語（見易字卷第28頁反面、第33頁反面至第34頁正面），並有背心、夾腳拖鞋扣案時之頂樓平台照片可參（見警卷第20頁），已足認上開背心、夾腳拖鞋確係在告訴人住家頂樓查扣，且該夾腳拖鞋是被告所有無訛。否則，若如被告所辯，在頂樓平台查扣之夾腳拖鞋並非被告所遺留，被告亦非從頂樓天窗侵入告訴人住處，而是從一樓進入告訴人住處，則案發後理應可在告訴人住處內某處或一樓門外發現被告之鞋子，然被告遭告訴人發覺追捕時係赤腳狀態乙節，業如前述，依現存卷證，亦未在頂樓平台以外之其他處所發現被告遺留之鞋子，益徵告訴人住處頂樓平台查扣之夾腳拖鞋確係被告由該頂樓天窗侵入時所遺留。被告、辯護人上開所為抗辯，均無足採信。

㈣辯護人固為被告辯稱：被告經濟無虞，且前往告訴人家之前尚在看電視、用電鍋煮飯，足認被告無竊盜之必要及意圖云云。惟被告之經濟狀況與其是否行竊係屬二事，並無必然之關連，且電視、電鍋於使用完畢後，是否即時關閉電源，隨個人使用習慣而有不同，縱未即時關閉，短時間內亦不至發生危害，是辯護人上開所指縱然屬實，亦無法證明被告主觀上無犯案之意圖，同難資為對被告有利之認定。

五、綜上所述，被告前揭所辯均屬事後卸責之詞，不足採信，辯護人所為辯護內容，亦均不足資為對被告有利之認定。本件事證明確，被告上開侵入住宅竊盜、傷害之犯行，均堪認定，俱應予依法論科。至辯護人請求傳訊案發當天陪同被告返家拔掉電鍋插頭、關掉電視之女警，以證明被告前往告訴人住處時尚在看電視、用電鍋煮飯，無竊盜意圖云云（見易字卷第8 頁、第25頁正面、第40頁反面）；檢察官請求傳喚實地在上開背心、夾腳拖鞋扣案地點拍攝之警員，以釐清上開背心、夾腳拖鞋扣案地點係被告或被害人住處之頂樓部分（見易字卷第40頁反面），均因本件事證已明，茲認無再予調查之必要，附此敘明。

參、論罪科刑：

一、按刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。又刑法第321 條第1 項第2 款所謂「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，而「窗戶」具有防盜之作用，應屬刑法第321 條第1 項第2 款所定之其他「安全設備」（最高法院55年臺上字第547 號、45年臺上字第1443號判例意旨參照）。查本件被告夥同不詳共犯，以不詳方式開啟告訴人住處頂樓天窗後，踰越該天窗侵入屋內行竊，自已使該窗戶喪失防閑作用，揆諸前揭說明，被告所為自屬踰越安全設備竊盜。

二、核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 、2 款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；同法第277 條第1 項之傷害罪。其中踰越安全設備、侵入住宅部分，公訴意旨分別認係踰越牆垣、夜間侵入有人居住之建築物乙節，均有未合，然因起訴法條同一，茲不予變更起訴法條。被告就所犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪部分，與前述不詳之A 間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告不思以正當途徑賺取所需，任意侵入他人住宅竊取財物，毫不尊重他人財產權，嚴重破壞社會治安，致人民喪失居住安全信心，且造成告訴人及其家人心理存有陰影；被告行竊後遭告訴人發現質問時，為求逃脫，竟以一旁曬衣架攻擊告訴人致傷，惡性非輕，；又考量被告犯後矢口否認犯行，至今未能賠償告訴人之損失，犯後態度不佳；兼衡被告於此之前並無任何前科紀錄，本次得手財物尚微，告訴人傷勢亦幸輕微，及被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告之智識程度、家庭經濟狀況等情事，在其所犯傷害罪刑項下諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案之背心、夾腳拖鞋及口罩雖均為被告所有，然僅具證據性質；扣案之大型鐵製曬衣架係告訴人之物，並非被告所有，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第277 條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官高志程到庭執行職務。