臺灣高雄地方法院104年度訴字第423號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第423號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

張清智

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

　　　　　　梁家豪律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5240號），本院判決如下：

主文

事實

一、張清智明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟欲以新臺幣（下同）10萬元之價金，向真實姓名年籍均不詳，綽號「阿基師」之成年男子購買具殺傷力之手槍，「阿基師」並同意贈送子彈。民國102年間某日，「阿基師」先依約在高雄「夢時代」購物中心附近某大樓樓下，指示某成年男子，將可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），交付予張清智，張清智即基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之手槍犯意，非法持有該手槍。又張清智同日取得該手槍後約2小時，「阿基師」復指示上開成年男子，前往高雄市○○區○○○路000 號（即張清智經營之旭冬機車行），將具殺傷力之子彈4 顆交付張清智（原交付10顆，但僅4 顆具有殺傷力），張清智則另基於非法持有子彈之犯意，非法持有該子彈。嗣因警方接獲檢舉後，於104 年2 月13日上午10時20分許，持本院核發之搜索票，前往上開旭冬機車行實施搜索，當場扣得該改造手槍1 支及具有殺傷力之子彈4 顆，因而查知上情。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告張清智及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第87頁倒數第5 行至第88頁第4 行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告張清智於本院審理時坦白承認（詳本院卷第89頁第4 行、第6 行以下），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片在卷可參（詳警卷第7 頁、第8 頁至第11頁、第14頁）。又扣案之改造手槍1 支及子彈4 顆，經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，結果認為：送驗手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送驗子彈部分，其中3 顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力；其中1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力之事實，亦有內政部警政署刑事警察局104 年4 月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（詳偵卷第20頁以下）。另扣案改造手槍部分，經法務部調查局取適用之土造子彈1 顆實施射擊，測得發射彈頭速度為每秒231.404 公尺，換算發射彈頭單位動能面積為204.537 焦耳/ 平方公分，超過20焦耳/ 平方公分，認該槍枝具有殺傷力等情，復有該局105 年1 月12日調科參字第00000000000 號槍彈鑑定書在卷可憑（詳本院卷第65頁以下）。是綜上事證，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。從而，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。按想像競合犯係指行為人以一個意思決定，為一個行為，具備數個犯罪構成要件，侵害數個相同或不同之法益，成立實質上數罪，而僅從一較重罪名處斷。又同時地被查獲持有2 種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有，而僅同時地被查獲。如同時地持有手槍及子彈，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有手槍、子彈，而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），但因先後持有手槍、子彈，分別構成持有手槍、子彈罪，分屬二個不同構成要件，已非屬自然意義之一行為；或構成要件之行為單數。且因持有手槍、子彈，構成要件不同，侵害法益有別，並非實施數個同種類之行為，亦與自然之行為單數或接續行為有異。是先後持有手槍、子彈，已非屬一行為即行為單數，尚難認係一行為觸犯數罪名，而有想像競合犯之適用，自應數罪併罰。本件被告雖同時被查獲扣案改造手槍及具殺傷力之子彈，然因被告係先於102 年間某日，在高雄「夢時代」購物中心附近某大樓樓下，收受扣案改造手槍1 枝；嗣再於同日取得該手槍後約2 小時，在高雄市○○區○○○路000 號（即被告經營之旭冬機車行），收受具殺傷力之子彈4 顆等情，業據被告於偵查及本院審理中自承在卷（詳偵卷第35頁背面第17行以下；本院卷第89頁第6 行以下）。是被告既先後持有本件扣案改造手槍及具殺傷力之子彈，持有時地不同，非屬一行為，依前開說明，自應予分論併罰之，檢察官認應成立想像競合犯，容有誤會。

㈡被告雖於警詢中供出扣案槍彈來源係「阿基師」，且提供電話號碼。惟因本件距離購買槍枝時日甚遠，致未查獲「阿基師」之詳細姓名年籍資料及犯行等情，有臺灣高雄地方法院檢察署104 年11月13日雄檢欽收104 偵5240字第112541號函、屏東縣政府警察局恆春分局104 年10月18日恆警偵淼字第00000000000 號函在卷可稽。是本件應無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑規定之適用。

㈢刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。因本件被告被查獲持有扣案改造手槍及具殺傷力子彈之前，經由他人檢舉，得知被告持有槍枝，該槍枝彈匣內有子彈之事實，有屏東縣政府警察局恆春分局105 年1 月4 日恆警偵毅字第00000000000 號函及所附檢舉筆錄在卷可參（詳本院卷第58頁、第61之1 頁之密封袋）。顯見警方查獲之前，經由檢舉筆錄，已有確切根據，得合理懷疑被告持有本件改造手槍及具殺傷力子彈，被告自不符合自首之要件。

㈣爰審酌被告明知持有具殺傷力之槍、彈，涉及刑責，且具有相當危險性，竟未經許可，無故持有，並將之置於所經營之機車行內，對社會治安、公共安全造成危害，應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，並參酌被告持有上開槍、彈之期間、數量，及被告於本院審理中自陳學歷為高職夜校畢業，經濟狀況係經營機車行，月收入1 、2 萬元，收支平衡，家庭狀況為已婚，小孩1 歲多（詳本院卷第90頁第2 行以下）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，定其應執行刑如主文所示。再參酌被告前開犯罪情狀，分就就罰金刑及得易科罰金之徒刑部分，諭知如主文所示易服勞役、易科罰金之折算標準。

㈤扣案具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定具有殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可參，屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之。至扣案具殺傷力之手彈4 顆，因業經鑑定單位試射擊發，不具完整結構，已失其殺傷力，該試射後之彈頭、彈殼已非違禁物，爰不宣告沒收之。另其餘扣案物，或不具殺傷力，或與本件犯行無關，亦不宣告沒收之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第7 款，判決如主文。

本案經檢察官伍振文到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 方百正

附錄本判決論罪科刑所依據之法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。