臺灣高雄地方法院105年度簡上字第38號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 105年度簡上字第38號

上訴人

即被告

王怡茹

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104 年12月28日104 年度簡字第5423號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第3766號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、王怡茹前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治並付保護管束，而於民國91年3 月13日保護管束期滿執行完畢。復於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5 年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第788 號判處有期徒刑8 月確定。猶不知悔改，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月26日凌晨某時許，在臺南市○○區○○里○○000 號之3 住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年7 月26日15時30分許，在高雄市○○區○○路000 巷00號前，因騎乘贓車為警方攔查逮捕，並帶回高雄市政府警察局楠梓分局楠梓派出所（下稱楠梓派出所）為警在王怡茹所攜帶背袋內，扣得其所有而施用後剩餘之甲基安非他命1 包（驗前淨重1.168 公克，驗餘淨重1.157 公克，含包裝袋1 只）及供施用甲基安非他命之吸食器及藥鏟各1 支，復經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官及上訴人即被告王怡茹（下稱被告）於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告坦承上開犯行不諱，且經採集被告尿液檢體，送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，有該尿液檢驗報告1 份（見偵卷第10頁）、尿液採證代碼對照表（見警卷第18頁）在卷可按，復有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄（警卷第13頁至第16頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第33頁）在卷可佐。本案事證已臻明確，被告任意性自白與事實相符，上開施用毒品之犯行，已堪認定，應依法論罪科刑。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治並付保護管束，而於91年3 月13日保護管束期滿執行完畢，並於強制戒治執行完畢5 年內之94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第788號判處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯上開施用毒品案件經法院判處上開徒刑確定，則本件施用毒品罪雖係在前開強制戒治執行完畢釋放5 年後所犯，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告有多次施用毒品前案紀錄，吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能澈底體悟毒品危害之嚴重性，顯見無視毒品對健康戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，惟念其於警詢、偵訊坦承犯行，且施用毒品係自戕行為，及施用毒品者均有相當程度心理依賴，並兼衡其勉持之經濟狀況、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1,000 元折算1 日為其易科罰金折算標準，而扣案之甲基安非他命1 包，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。復扣案之吸食器、藥鏟各1 支，係被告所有供其犯本罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。經核原審認事用法並無不當，量刑亦甚妥適。

四、被告上訴意旨以其係於警未發覺前主動自首施用毒品犯行，應依自首規定減輕其刑云云。惟查：員警周振宗於104 年7月26日15時20分執行巡邏勤務時，在高雄市左營區榮總路223 巷，發現被告騎乘機車搭載1 名小孩及男子，形跡可疑，欲上前盤查，被告則加速逃逸，嗣被告轉入旗楠路779 巷內，因迴轉不當擦撞停放路旁小客車後欲逃逸，經員警周振宗攔阻，當時僅員警周振宗1 人，另名男子趁隙逃逸，嗣經楠梓派出所員警到場協助，並將被告帶至楠梓派出所等情，業據證人周振宗於本院審理證述明確（院二卷第43頁、第44頁），復有卷附職務報告可憑（警卷第6 頁）。而證人周振宗於本院審理中證稱被告被帶往楠梓派出所前，未曾在現場向其坦承有施用毒品之情形（院二卷第44頁），且此亦為被告所不爭執（院二卷第45頁），足認被告在前往楠梓派出所之前，並未向在場員警周振宗坦承其有施用毒品之情形。至被告辯稱其前往楠梓派出所時，有向該所員警主動承認施用毒品云云（院二卷第45頁），惟證人即楠梓派出所員警曾馨瑧於本院審理證稱：被告因涉嫌騎贓車，被我們派出所同仁帶回來，我帶被告去廁所搜身完回來後，請被告將自己包包內東西拿出來，但被告不配合，另名員警徐啟明就直接將被告包包內東西倒出來，就發現毒品及吸食器，我們就懷疑被告施用毒品，在此之前被告沒有向我們提及其有施用毒品等語（院二卷第61頁背面、第62頁）；證人即案發當時楠梓派出所員警徐啟明於本院審理則證稱：被告因為騎乘贓車被他轄員警追往本轄遭逮捕，之後我們以現行犯在派出所對被告搜身，我們先請女警將被告帶往化妝室搜身，搜完身回來，我們就開始搜被告的包包，裡面有毒品及吸食器，我們就懷疑被告施用毒品，在此之前，被告沒有主動提及其有施用毒品等語（院二卷第62頁背面、第63頁），互核其等所證內容，大致相符，且其等與被告因本案方有接觸，並無仇恨怨隙，衡情應無故意虛構不利被告事實之動機存在，所證應屬可信。是本件被告並無在楠梓派出所主動向員警坦承施用毒品之自首情形。從而，原審未認定被告有自首之事實，並無違誤，且原審量刑亦屬妥適，已論述如前，上訴意旨難認有據，故本件被告上訴為無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌到庭執行職務。