臺灣高雄地方法院106年度訴字第212號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第212號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳仕諺

義務辯護人　方勝新律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第125 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳仕諺與沈炎龍為朋友關係，渠等均知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有。沈炎龍於民國104 年12月25日晚上11時許，在高雄市三民區九如路某公園旁，向真實姓名年籍不詳、綽號「張仔」之成年男子取得有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭槍枝），而非法持有之。沈炎龍復於105 年8 月19日前一週之某日，在其位於高雄市○○區○○路000 號3 樓之2 住處樓下將上情告知陳仕諺，陳仕諺以有辦法處置系爭槍枝為由，向沈炎龍索討該槍枝，沈炎龍應允之。嗣於105年8 月17日晚間某時許，陳仕諺基於與沈炎龍共同持有可發射子彈具有殺傷力之系爭槍枝之犯意聯絡，依約前往沈炎龍上址住處，取走系爭槍枝而非法持有之。末於105 年8 月19日凌晨12時30分許，陳仕諺、沈炎龍又相約在高雄市苓雅區福德二路、建國一路交叉口商討系爭槍枝事宜，適有員警行經該處，見陳仕諺駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車違規停車，遂上前盤查，陳仕諺即主動坦承有隨身攜帶系爭槍枝，並交代其該槍枝係自沈炎龍處取得，警方因此扣得系爭槍枝、不具殺傷力之非制式子彈2 顆，始悉上情（沈炎龍犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，業經判處罪刑確定）。

二、案經高雄市政府警察局保安大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項定有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。查卷附之內內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）105 年9 月13日刑鑑字第1050084292號鑑定書，係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明，有證據能力。

二、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述（不含共同被告沈炎龍【下稱沈炎龍】於警詢、偵查中未具結之陳述），性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告陳仕諺及辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院卷第127 頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

三、至被告陳仕諺之辯護人雖爭執沈炎龍於警詢、偵查中未具結之陳述無證據能力（本院卷第126 頁），然本院並未執該等言詞作為認定被告陳仕諺犯罪事實之積極證據，自無論究其證據能力之必要，併此指明。

貳、實體部分訊據被告陳仕諺固坦承有自沈炎龍處取得系爭槍枝而持有，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：系爭槍枝並非由其親至沈炎龍住處拿取，而係沈炎龍在某次與其見面聊天之過程中，提及系爭槍枝是一支沒有用途之道具槍，但當沈炎龍隨後出示系爭槍枝，依該槍外形看來，應屬價值不斐之物品，其即請求沈炎龍將該槍留予其作觀賞之用，沈炎龍應允而將該槍連同背包置於其車上，嗣於105 年8 月19日，沈炎龍又要求索回系爭槍枝，其依約抵達高雄市苓雅區福德二路、建國一路交叉口，卻在該處為警查獲，故其始終不知系爭槍枝具有殺傷力，而以為該槍僅為道具槍云云。

一、經查，沈炎龍基於防身、嚇阻債主討債之目的，於104 年12月25日晚上11時許，在高雄市三民區九如路某公園旁，向真實姓名年籍不詳、綽號「張仔」之成年男子取得系爭槍枝而持有；嗣後系爭槍枝轉至被告陳仕諺手中，並於105 年8 月19日凌晨12時30分許，在高雄市苓雅區福德二路、建國一路交叉口為警查獲之事實，有證人沈炎龍之證述、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案之系爭槍枝可佐（警卷43-47 頁、本院卷第168 背面、171 頁），且為被告所不爭執。復系爭槍枝經送刑警局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，結果為：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，即系爭槍枝），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有刑警局105年9 月13日刑鑑字第1050084292號鑑定書附卷可稽（偵卷第29及背面頁），則系爭槍枝確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 款所稱之槍砲無訛。是以，被告陳仕諺遭警方查獲時，所持有者乃具殺傷力之系爭槍枝乙節，應可認定。

二、次查，證人沈炎龍結稱：事後其有清償債務，而未遭債主追討，因此想將系爭槍枝物歸原主，但遲遲無法聯絡上「張仔」，只好一直將系爭槍枝放在自己房間，父親沈冠璋知悉其持有系爭槍枝，時常催促其應趕緊丟棄系爭槍枝。本案查獲前幾日，其在住家樓下與陳仕諺聊天，談及其為防身取得系爭槍枝後，如今卻不知如何處理一事，陳仕諺表示可以幫忙處置拋棄系爭槍枝；數日後陳仕諺主動說要來其住處拿系爭槍枝，當天其雖不在家，然先前已告知陳仕諺，系爭槍枝放在其房間衣櫥內，且稍晚返家後，父親沈冠璋亦稱陳仕諺已將系爭槍枝取走，其尚傳送訊息予陳仕諺確認無誤等語（本院卷第167 背面、168 背面-170、171 背面、172 背面-175背面頁）。而證人沈冠璋於106 年8 月8 日本院審理時，亦證稱：其子沈炎龍有提過，想將系爭槍枝返還所有人「張仔」，惟無法聯繫，不知後續該如何處理，其建議沈炎龍趕快丟棄系爭槍枝，因該槍外觀生鏽，應已無用途；嗣105 年8月17日晚間，陳仕諺前來其住處表示可以協助處置系爭槍枝，其並親見陳仕諺將該槍取走等情一致（本院卷第81-82 背面頁）。準此，被告陳仕諺為協助沈炎龍處理具殺傷力之系爭槍枝，親至沈炎龍住處帶走該槍，則兩人共同非法持有系爭槍枝之事實，至為灼然。

三、再查：

㈠被告陳仕諺陳稱：沈炎龍有跟其說過，向「張仔」拿取系爭槍枝係為威嚇他人乙節在卷（偵卷第14頁）。再觀諸系爭槍枝之照片（警卷第54-55 頁、偵卷第29背面頁），該槍為金屬材質，外觀略有鏽蝕，槍管貫通，故管內旋線、撞針皆清晰可見。被告陳仕諺、沈炎龍既明知系爭槍枝之主要用途在於嚇阻他人，同時又見系爭槍枝有上開可發射子彈之完整結構，且為有相當重量之金屬質地，衡情應知悉系爭槍枝不同於坊間之玩具槍、道具槍，而具殺傷力。

㈡其次，證人沈炎龍結證：系爭槍枝屬金屬材質，且附有2 顆子彈，不像一般BB槍是塑膠所作成，陳仕諺甚至讚嘆過該槍「很漂亮」，其與陳仕諺均認為系爭槍枝係真槍，不能隨便處理或亂丟，否則警方可能會由該槍上之指紋循線查獲其，而渠等於105 年8 月19日相約見面，正是為商討如何處置系爭槍枝等節綦詳（本院卷第170 、173 、176 頁）。被告復自承：系爭槍枝看起來不便宜，讓其想收藏作觀賞之用；其和沈炎龍有「系爭手槍不得任意丟棄」之共識，故約定於105 年8 月19日討論系爭槍枝處理事宜，詎料恰巧為警查獲等語在案（警卷第4-5 頁、本院卷第176 背面、204 頁）。被告陳仕諺、沈炎龍既均認定系爭槍枝之外形非尋常假槍可得比擬，甚至看起來價值不斐，且認知該槍性質特殊，必須審慎處置，足認渠等皆知悉系爭槍枝為具有殺傷力之真槍。

㈢況被告陳仕諺於105 年8 月19日為警盤查時，即因擔心遭警方查悉其有攜帶槍械，而有身體不自覺顫抖之反應（警卷第3 頁），且曾於本案偵審中坦稱：其一開始認為系爭槍枝是一把真槍，沈炎龍亦有跟其說過，該槍可能違法；105 年8月19日當天，警方盤查詢問其身上是否有違禁品，其馬上表示有隨身攜帶一把手槍乙情明確（偵卷第13頁、本院卷第176 背面頁），益徵被告陳仕諺對系爭槍枝具有殺傷力一事知之甚詳。

㈣被告陳仕諺在知悉系爭槍枝有殺傷力之狀況下，仍無故持有該槍，從而，被告陳仕諺具備非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之故意，洵堪確認。

四、又證人沈冠璋於107 年3 月13日至本院作證時，翻異前詞而陳稱：其只知道沈炎龍平時有把玩空氣槍、BB槍之興趣，但不曾看過系爭槍枝，沒有聽沈炎龍提過該槍係向「張仔」所拿，更未與沈炎龍討論過應如何處理該槍，關於其前次庭期所述，要求沈炎龍丟棄之生鏽手槍，係指BB槍，而非系爭槍枝；其不知道陳仕諺前來其住處取走何物品，因當時其正在睡覺，是後來抵達警局才知道本案與槍枝有關，故自己聯想陳仕諺拿走者係BB槍或空氣槍云云（本院第195 背面-200頁）。證人沈冠璋於106 年8 月8 日之證詞內容，與證人沈炎龍所言相互吻合，業如前述，且該次庭期時，被告陳仕諺未到庭（本院卷第73頁），沈冠璋之子沈炎龍又已坦承犯罪（本院卷第79背面頁），而沈冠璋仍主動舉手要求作證（本院卷第80背面頁），足認沈冠璋106 年8 月8 日在本院接受交互詰問時，因不需面對被告陳仕諺，而無擔憂其證言將左右被告陳仕諺審判結果之壓力，應較為可信。

五、綜上，本件事證明確，被告陳仕諺前揭未至沈炎龍住處拿取系爭槍枝，且不知該槍具有殺傷力之辯詞，均無所憑取，其非法持有槍枝之犯行堪以認定，應予依法論科。

六、論罪科刑

㈠核被告陳仕諺所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。其與沈炎龍就上開犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另公訴意旨認被告陳仕諺受沈炎龍之託保管系爭槍枝，而成立非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，容有誤會，惟「持有」與「寄藏」均規定於上開條例之同一條項，故無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，則該條例第18條第1 項前段自應較刑法第62條優先適用（最高法院100 年度台上字第3502號判決意旨參照）。查證人即查獲員警陳國賢結證：沈炎龍、陳仕諺接受警方盤查時，是陳仕諺先主動表示有攜帶系爭槍枝，且該槍乃沈炎龍所交付，沈炎龍亦隨後坦認此情，在陳仕諺供承之前，警方不知渠等有非法持有槍枝之事實等語（本院卷第75背面-77 頁），並當場扣得系爭槍枝（警卷第43-47 頁之高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表參照），是被告陳仕諺符合上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，應予減刑。

㈢爰審酌被告陳仕諺無視於政府嚴格管制槍枝之政策，明知系爭槍枝具有殺傷力，竟仍無故持有之，對於社會治安確已造成潛在之危險，實無足取，復考量其持有系爭槍枝之數量、期間，再酌以依目前卷內事證，尚未見其有何以系爭槍枝從事不法行為之情事，兼衡其犯後態度、未曾遭判處有期徒刑以上之刑事紀錄，及其智識程度、經濟狀況等一切情狀（臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院卷第205 頁參照），量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以資懲儆。

㈣扣案之系爭槍枝，因鑑定結果具有殺傷力，業如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另扣案之非制式子彈2 顆，經鑑定認不具殺傷力，此見刑警局105 年9 月13日刑鑑字第1050084292號、106 年4 月13日刑鑑字第1060030205號鑑定書即明（偵卷第29頁、本院卷第55頁），故均不為沒收之諭知，附此敘明。

七、證人沈冠璋於107 年3 月13日本院審理時，就本案有重要關係事項，以供前具結而為前揭不實之陳述，疑涉有偽證罪嫌，宜於本案審結後，由偵查機關另為適法之處理，併此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。