臺灣高雄地方法院109年度聲字第274號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　109年度聲字第274號

聲明異議人

即受刑人

許家銘

上列聲明異議人即受刑人對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮（107年度執更2614號）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：異議人曾犯臺灣高雄地方法院103年度聲字第3994號定執行刑裁定附表所示數罪，因合於數罪併罰要件，經上開裁定合併定應執行有期徒刑3年2月確定，惟其中該裁定附表編號2之罪，原宣告刑為有期徒刑10月，嗣因該裁判違背法令，經最高法院以107年度台非字第138號判決撤銷原判決，改諭知有期徒刑8月確定。是上開裁定既有部分判決有違法情形，經非常上訴撤銷，依最高法院50年台非字第111號判決意旨（原為判例），原定之執行刑即隨之變更而不存在，故上開裁定附表編號1、3之罪，既為得易科罰金之罪，與編號2、4、5不得易科罰金之罪，依現行刑法第50條第1項但書及第2項規定，即應待異議人聲請，始得併合處罰。詎檢察官不同意異議人之請求，亦未依法向法院聲請重新定應執行之刑，仍執意在指揮書中逕行扣除有期徒刑2月後，核發103年執更峰字第3395號執行指揮書，執行處分顯有違法，爰請求撤銷檢察官之執行指揮等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。次按受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100年度台抗字第968號裁定意旨參照）。查檢察官於本院103年度聲字第3994號定執行刑裁定附表編號2所示之罪，經最高法院以107年度台非字第138號判決撤銷原判決諭知之有期徒刑10月，改諭知有期徒刑8月確定後，並未重新聲請本院定應執行之刑，而係以103年度執更字第3395號執行指揮書逕行扣除經減少之有期徒刑2月後，指揮執行本院上開裁定所定之執行刑有期徒刑3年2月，並以民國108年7月25日雄檢欽峰108執聲他633字第1080052364號函，駁回異議人關於應就上開裁定中不得易科罰金之數罪重新聲請法院定執行刑之請求（得易科罰金之罪已經執行完畢），有本院及最高法院上開裁定、判決、臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）上揭執行指揮書、回函、簽呈等在卷可稽，並經本院調閱原卷核對無訛，堪認檢察官確有不利於異議人之指揮命令，且所執行者為本院所為應執行刑確定裁定，異議人之聲明異議為合法。

三、按定應執行刑之確定裁判具實質確定力，是判決確定之數罪經裁判定其應執行之刑確定者，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁判已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑。惟如有增加合於定應執行刑要件之其他罪刑，或原定執行刑之數罪中，有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動者，即有另定應執行刑之必要。查本院103年度聲字第3994號定應執行刑裁定附表所示數罪，其中編號1至3之罪前經本院以99年度聲字第850號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，並於101年1月14日執行完畢，嗣因異議人另犯編號4、5之罪，與前經裁定之3罪均合於數罪併罰要件，檢察官乃再依異議人之聲請，就得易科罰金與不得易科罰金之數罪聲請合併定應執行之刑，經本院以103年度聲字第3994號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定，檢察官並核發執行指揮書，扣除前已執行完畢之有期徒刑1年6月後，剩餘刑期自110年1月3日開始執行，有異議人前科表、執行指揮書及本院上開裁定可查。而其中本院103年度聲字第3994號裁定附表編號2之罪，經最高法院以107年度台非字第138號判決撤銷原判決諭知之有期徒刑10月，改諭知有期徒刑8月確定，亦有最高法院判決附卷可參，是本院103年度聲字第3994號裁定附表所載5罪，已因其中部分犯罪經非常上訴撤銷改判，致原裁判定刑之基礎已經變動，檢察官當應另行聲請本院裁定應執行之刑，嗣裁定確定後方能換發指揮書執行，異議人另行聲請之刑事補償案件中，最高法院亦揭示相同意旨，有最高法院108年度台刑補字第2號刑事補償決定書附卷可佐，是本案應由檢察官針對本院103年度聲字第3994號裁定之數罪，重新聲請定應執行之刑，不得逕行於執行指揮書中扣除經非常上訴撤銷所減少之刑期。至於異議人得否更易其原先同意就得易科罰金與不得易科罰金之罪合併定刑之表示，要求僅就不得易科罰金部分重新定執行刑，則屬檢察官重新聲請定應執行之刑時，應由法院另行判斷之事項，尚非本院得於聲明異議程序中處理，併此敘明。

四、從而，本件異議人聲明異議，請求撤銷原執行指揮處分為有理由，應由本院將雄檢檢察官所核發之103年執更峰字第3395號執行指揮書予以撤銷，另由臺灣高雄地方檢察署檢察官為適法之處理。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。