臺灣高雄地方法院110年度金訴字第165號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　110年度金訴字第165號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

郭勝棣

義務辯護人　黃小芬律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第894 、895 號），本院判決如下：

主文

事實

一、郭勝棣於民國98年間，本與楊紋琇經營國際電話卡、機票等物之買賣，並因而與顧客陳華梅相熟，再經由陳華梅之介紹結識大陸地區人士王開明、陳明，暨另經由大陸地區籍配偶陳英之介紹，結識大陸地區人士陳森明。嗣郭勝棣、楊紋琇、陳華梅、王開明、陳明、陳英、陳森明均明知非銀行業者，不得辦理國內外（含兩岸）匯兌業務，並知悉兩岸確具匯兌需求然因法令限制而非得自由為之，認有機可趁，竟共同基於非法辦理臺灣與大陸地區匯兌業務之犯意聯絡（陳華梅、楊紋琇之違反銀行法犯行，均業經臺灣高等法院高雄分院以106 年度金上訴字第1 號、106 年度上易字第9 號判決，下稱「甲判決」判刑確定；至於大陸地區人士則經檢察官發布通緝中），未經主管機關許可，私下自98年12月起迄至99年4 月止，辦理與大陸地區間之匯兌業務（即俗稱兩岸地下匯兌業務），並推由郭勝棣自所經手之每萬元人民幣、從中收取新臺幣200 元之手續費牟利。其等具體從事之兩岸地下匯兌業務如下：由郭勝棣先向大陸地區之王開明、陳明、陳英、陳森明等人確認可供匯入人民幣使用之大陸地區帳戶，及向楊紋琇借用其在中國信託商業銀行高雄三民分行所申設之帳號000000000000號帳戶（下稱「楊紋琇中信帳戶」）。嗣當郭勝棣接獲張凱維（所涉詐欺取財部分，亦經「甲判決」判決確定）有將在大陸地區所取得人民幣匯回臺灣使用之需求時，即告以人民幣所應匯入之大陸地區帳戶，身處大陸地區之王開明、陳明、陳英、陳森明則於確認收受人民幣匯款後立即通知郭勝棣，郭勝棣再進一步與張凱維聯繫確認在臺灣地區之新臺幣交付方式，並按雙方前述聯繫結果，或由郭勝棣自行或指示陳華梅、楊紋琇中任一人，親赴高雄市一心二路與民權二路口之藥局，面交等值新臺幣現款予張凱維，或由郭勝棣自「楊紋琇中信帳戶」匯付等值新臺幣入張凱維指定之臺灣地區帳戶（各筆交易日期、交付方式及金額，均詳如附表所示）。總計郭勝棣因附表所示之兩岸地下匯兌交易賺得約新臺幣7626元之手續費，並已將其中之新臺幣2000元以等值電話卡交予陳華梅分受。

二、案經高雄市政府警察局及內政部警政署刑事警察局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），被告郭勝棣及其辯護人、檢察官均不爭執證據能力，且業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

㈠訊據被告迭於偵查及本院審理中，自白事實欄所載「為張凱維將人民幣匯兌為等值新臺幣並從中賺取手續費」之與他人共同從事兩岸地下匯兌業務不諱，核與證人楊紋琇、陳華梅、王開明、陳明、陳英、陳森明、張凱維之證述內容均大致屬實，並有如附表「證據資料及出處欄」所示之通訊監察譯文、帳戶歷史交易明細表、工作表在卷可稽。

㈡銀行法第29條第1 項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」，則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，無論是否賺有匯差或手續費等項，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。準此，被告與楊紋琇、陳華梅、王開明、陳明、陳英、陳森明，以事實欄所載手法，進行如附表所示之臺灣與大陸地區間款項收付，自屬辦理匯兌業務之行為無訛。

㈢綜上，足認被告首揭任意性自白核與事實相符，可堪採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、法律適用、論罪與刑之減輕事由

㈠法律適用之說明：

1.被告行為後，銀行法第125 條雖迭於107 年1 月31日、108年4 月17日，分經總統華總一義字第10700011021 、00000000000 號令修正公布，然該等修正或係針對該條「第1 項後段」所為，或係就該條「第2 項」為之，本案所涉該條「第1 項前段」規定部分，則均未經修正，自無行為後法律有變更之新舊法比較問題。

2.前述107 年修正斯時，雖銀行法第125 條之4 第2 項一併由原規定之「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，『如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，修正為現行之「犯第125 條、第125 條之2或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，『如自動繳交全部犯罪所得者』，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，核其修正理由既謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作『文字修正』」，即非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。又本案無論係依銀行法第125 條之4 第2 項修正前後之規定，均屬該當而得予減刑；暨在沒收應一律適用裁判時法之現行規定下，就自動繳交犯罪所得（或犯罪所得財物）此一減刑條件，適用裁判時法而為行為人得否減刑之認定，較得相互搭配，不生矛盾、扞格，俱併指明。

㈡論罪：

1.核被告所為，乃係犯銀行法第125 條第1 項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。

2.被告與楊紋琇、陳華梅、王開明、陳明、陳英、陳森明，就本案犯行存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

3.刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法辦理銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告等人自98年12月起迄至99年4 月止，先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。

㈢刑之減輕事由：

1.銀行法第125 條之4 第2 項前段減刑事由

⑴犯銀行法第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，現行銀行法第125 條之4 第2 項前段（以下不再刻意加註「現行」2 字）定有明文。

⑵前述法文所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。查被告前於99年6 月2 日偵查（警詢）中供述：…張凱維會跟我兌換人民幣為新臺幣…我會打電話給張凱維，詢問是否有人民幣需要兌換為新臺幣，如果有需要兌換，就請他將人民幣匯到大陸陳明帳戶內，收到之後，我再跟張凱維結算新臺幣金額，大部分是由我…親自拿現金給張凱維…還有楊紋琇、陳華梅…因為我當時人在台北…另亦曾以轉帳方式交付…每匯兌1 萬元人民幣我約賺200 元新臺幣等語（警二卷第375 至380 頁），則被告顯已於偵查中自白非法辦理兩岸地下匯兌犯行。至被告於本案偵查中雖曾抗辯：我對法律不了解，不知道這樣違法云云，尚無礙於被告業於偵查中自白犯行之認定。

⑶被告於本案一審言詞辯論終結前已自動繳交5626元之犯罪所得（關於本案應對被告宣告沒收之「犯罪所得」認定詳後述），亦有被告提出之收據在卷可稽（本院卷第58頁），自應依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定減輕其刑。

2.刑法第59條

⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。

⑵考諸銀行法第125 條第1 項之立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的應係在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行辦理「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑶被告所犯銀行法第125 條第1 項前段之法定刑，乃為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科1000萬元以上2 億元以下罰金」，茲就本件案情具體以觀，被告雖非法辦理兩岸地下匯兌業務，然累計金額僅為人民幣38萬餘元，數額尚微，且交易對象僅張凱維而係屬單一，所影響金融秩序之程度極其有限。再考以被告從事兩岸地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非重大，犯後對於所涉非法辦理國內外匯兌業務罪復知坦承犯行不諱，縱依銀行法第125 條之4 第2 項前段減輕其刑後之法定最低度刑仍達有期徒刑1 年6 月，依其上述犯罪情節而言猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕，爰再依刑法第59條規定減輕其刑，並依法予以遞減輕之。

四、量刑本院審酌被告非法辦理兩岸地下匯兌業務，雖妨礙國家對金融交易之有效管理，而係屬不該。惟念本案累計匯兌金額僅為人民幣38萬餘元，數額尚微，且交易對象僅張凱維而係屬單一，所影響金融秩序之程度極其有限，且其對於一般社會大眾之財產並未造成直接影響，惡性尚非重大。兼衡被告於本案之地位固較諸前經「甲判決」確定之共犯陳華梅、楊紋琇，更為關鍵，惟被告早於偵查中即曾自白犯行，迄於本院審理中復已全然坦承犯行不諱，且另自動繳交犯罪所得而具陳華梅、楊紋琇所無之減刑事由，則對被告之量刑自得更為從輕。末考量被告教育程度為專科畢業、現從事網拍營生、身體健康狀況尚佳（本院卷第79頁被告陳述參照）等一切事項，爰量處如主文所示之刑，以示警懲。

五、沒收

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依該修正後之刑法第2 條第2 項規定，沒收應逕行適用裁判時之法律，不生新舊法比較問題。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後之規定，同法第11條爰配合修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3 第2項並增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」均在明白揭示：沒收採「後法優於前法」原則，僅於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，才回歸「特別法優於普通法」原則，合先指明。

㈡現行銀行法第136 條之1 （以下逕稱銀行法第136 條之1 ，不再刻意加註「現行」2 字）所定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃於107 年1 月31日修正公布，並於107 年2 月2 日生效施行，是銀行法第136 條之1 規定既在刑法沒收新制生效之後始予修正施行，依諸前述說明，自應優先適用，該規定未予規範之部分，始回歸適用刑法沒收相關規定。。

㈢非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常乃係行為人利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，按與客戶商定之匯率，對客戶直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下，匯款人（即客戶，下同，略）僅藉由匯兌業者（即行為人，下同，略）於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，匯兌業者通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，益徵匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，銀行法第136 條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」，在非法辦理國內外匯兌業務犯罪類型，應係行為人從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，並應在「總額原則」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本，例如人事費用等，以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。至於非法匯兌業者所經手之匯付款項，則尚非在銀行法第136 條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」之列。

㈣被告乃自所經手之每萬元人民幣、從中收取新臺幣200 元之手續費牟利，業經本院認明如前，是被告之犯罪所得原固應為新臺幣7626元（計算式：381300÷10000 ×200 ＝7626）。惟被告已將其中之新臺幣2000元以等值電話卡交予陳華梅分受一情，既同經本院認定如前，此部分自無由再對被告重複宣告沒收，而應予扣除。準此，本案應對被告宣告沒收之犯罪所得是為5626元（計算式：0000-0000=5626）。又此部分犯罪所得雖已經被告自動繳交（繳回），然此僅係毋庸併為追徵（價額）之諭知而已，自仍應依銀行法第136 條之1而為「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收」之宣告，始為適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

┌──────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────┬────────────┬─────┬─────────────┤│編號│交易日期 │交易方式 │金額‧元 │證據資料及出處 ││ │ │ │（人民幣）│ │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│1 │98年12月10日│張凱維指示某不詳之人轉帳│ 4,500 │①郭勝棣警詢之供述（見警二││ │ │入郭勝棣指定之不詳大陸銀│ │ 卷第377 頁等） ││ │ │行帳戶之帳戶 │ │②張凱維與郭勝棣之通訊監察││ │ │ │ │ 譯文（見警二卷第384頁） │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│2 │98年12月14日│張凱維指示某不詳之人轉帳│ 110,000 │①張凱維警詢之供述（見警二││ │ │入郭勝棣指定之陳森明農業├─────┤ 卷第71頁） ││ │ │銀行0000000000000000000 │ 6,000 │②郭勝棣警詢之供述（見警二││ │ │號帳戶 │ │ 卷第377頁） ││ │ │ │ │③張凱維與郭勝棣之通訊監察││ │ │ │ │ 譯文（見警二卷第84、85、││ │ │ │ │ 385 頁） │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│3 │98年12月17日│張凱維指示不詳之人轉帳入│ 17,000 │①郭勝棣警詢之供述（見警二││ │ │郭勝棣指定之陳森明某不詳│ │ 卷第377 頁） ││ │ │大陸銀行帳號之帳戶 │ │②張凱維與郭勝棣之通訊監察││ │ ├────────────┼─────┤ 譯文（見警二卷第386頁） ││ │ │張凱維指示不詳之人轉帳入│ 50,000 │ ││ │ │郭勝棣指定之焦守隆建設銀│ │ ││ │ │行0000000000000000號帳戶│ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│4 │99年1月8日 │張凱維指示不詳之人轉帳入│ 8,000 │①張凱維警詢之供述（見警二││ │ │郭勝棣指定之不詳大陸銀行├─────┤ 卷第74頁） ││ │ │帳號之帳戶 │ 67,000 │②張凱維與郭勝棣之通訊監察││ │ │ │ │ 譯文（見警二卷第86頁） │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│5 │99年1月9日 │張凱維指示不詳之人轉帳入│ 45,000 │張凱維與郭勝棣之通訊監察譯││ │ │郭勝棣指定之不詳大陸銀行│ │文（見警三卷第1074頁） ││ │ │帳號之帳戶 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│6 │99年1月22日 │張凱維指示不詳之人轉帳入│ 17,000 │①張凱維與郭勝棣之通訊監察││ │ │郭勝棣指定之不詳大陸銀行├─────┤ 譯文（見警三卷第810頁） ││ │ │帳號之帳戶各人民幣17,000│ 13,000 │②楊秀玲之中國信託商業銀行││ │ │元、 13,000 元計30,000元│ │ 000000000000號帳戶歷史交││ │ │，嗣由郭勝棣自「楊紋琇中│ │ 易明細表（見警一卷第437 ││ │ │信帳戶」將匯兌之新臺幣13│ │ 頁） ││ │ │9,000 元（計算式：30,000│ │ ││ │ │×4.63）轉帳入楊秀玲中國│ │ ││ │ │信託商業銀行文心分行4735│ │ ││ │ │00000000號帳戶 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│7 │99年4月16日 │張凱維指示不詳之人轉帳入│ 9,000 │張凱維與郭勝棣之通訊監察譯││ │ │郭勝棣指定之不詳大陸銀行├─────┤文（見警三卷第1007頁） ││ │ │帳號之帳戶 │ 7,000 │ ││ │ │ ├─────┤ ││ │ │ │ 2,000 │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│8 │99年4月17日 │林建丞轉帳入張凱維指定之│ 13,800 │①張凱維與郭勝棣之通訊監察││ │ │王開明不詳大陸銀行帳號之│ │ 譯文（見警三卷第1008頁）││ │ │帳戶 │ │②扣案之葉凱仁電腦檔案名稱││ │ ├────────────┼─────┤ 990428工作表編號17（109 ││ │ │張凱維指示不詳之人轉帳入│ 12,000 │ 年度偵緝字第894號卷第161││ │ │郭勝棣指定之不詳大陸銀行│ │ 頁） ││ │ │帳號之帳戶 │ │ │├──┼──────┼────────────┼─────┼─────────────┤│合計│ │ │ 381,300 │ │└──┴──────┴────────────┴─────┴─────────────┘◎附錄本案所犯法條：《銀行法第29條第1 項》除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

《銀行法第125條第1 項前段》違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金。