臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三一九七號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三一九七號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 二

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第六０八九號、九十一年度偵字第一三八二一號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十七年間因犯妨害風化罪，經本院以八十七年度訴字第二四七０號判處有期徒刑一年六月，緩刑五年，嗣經台灣高等法院高雄分院以九十年度上更一字撤銷改判有期徒刑一年，緩刑五年確定（不構成累犯）。其於八十七年、八十八間因施用毒品案件，分別經本院以八十七年度毒聲字第一七一七號、八十八年度毒聲字第八四六三號裁定送觀察勒戒，並分別經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十七年八月二十八日、八十八年十一月二十四日，以八十七年度偵字第一八五三二號、一七五二四及八十八年度毒偵字第一一五五號不起訴處分確定，詎仍不知悔改。其於前開不起訴處分後五年內，基於施用毒品之概括犯意，自九十一年五月間某日起至同年六月二十八日止，在不詳地點連續施用第一級毒品海洛因多次；並基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十一年六月二十五日在高雄市左營區建業新村一五一號辛明才住處，施用第二級毒品安非他命一次，嗣為警於九十一年六月二十八日，在高雄市左營區建業新村一五一號住處查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○坦承其有自九十一年五月間某日起至同年六月二十八日止，每月施用二次，在不詳地點連續施用第一級毒品海洛因，及於九十一年六月二十五日日在高雄市左營區建業新村一五一號辛明才住處，施用第二級毒品安非他命一次等語不諱，復有其尿液經送高雄市立凱旋醫院，以免疫學分析法、ＧＣ／ＭＳ分析法（氣象層析質譜儀法）檢驗結果，均呈現有嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有該院九十一年七月二十五日「高市凱醫檢字第五五五號」煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可稽。另按嗎啡進入人體之後，百分之五十以上於八小時以內自尿液之中排出，至二十四小時，排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可驗出；安非他命經服用後，於人體內有四十八小時之殘留期間，可由人體所排放出之尿液中檢出；又氣象層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ，ｇａｓｃｈｒｏ－ｍａｔｐｇｒａｐｈｙ／ｍａｓｓｐｅｃｔｒｏｍｅｔｒｙ），乃目前就藥物歸驗結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好之操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，分別經行政院衛生署藥物食品檢驗局（七八）藥檢字第Ｏ一五四三六號函、（八一）藥檢字第八一Ｏ九二Ｏ六號函及行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第三Ｏ五九號函釋甚明。是足認被告之自白與事實相符，應堪信為真實。另查被告於八十七年、八十八間因施用毒品案件，分別經本院以八十七年度毒聲字第一七一七號、八十八年度毒聲字第八四六三號裁定送觀察勒戒，並分別經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十七年八月二十八日、八十八年十一月二十四日，以八十七年度偵字第一八五三二號、一七五二四及八十八年度毒偵字第一一五五號不起訴處分確定等事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，是本案被告三犯施用第一級毒品及第二級毒品之犯罪事實明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。

二、核被告所為，其施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用安非他命之行為，係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，其犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。再被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另公訴人起訴事實，雖僅起訴被告於九十一年六月二十八日回溯二十四小時內，施用第一級毒品海洛因一次，而就被告另外各次施用海洛因之犯行予以起訴，然該部分之事實，既與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應並予審究，附此敘明。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒，戒治後為不起訴處分，仍不知悔改，復於前開不起訴處分後五年內，再犯本案，足見其意志力不堅，以及其犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等其他一切情狀，分就施用第一級毒品部分量處有期徒刑八月，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑三月，並定其應執行之刑為有期徒刑十月。此外，公訴意旨雖請求將扣得之毒一級毒品海落因一小包（毛重零點四公克），併與宣告沒收云云，惟查：扣案之毒品海洛因一小包（毛重零點四公克），係在案外人辛明才位於高雄市左營區建業新村一五一號住處之房間內查獲，業經證人陳順丁即當日查獲之警員，於本院調查中證述屬實（本院九十一年十二月三日訊問筆錄）；且辛明才於九十一年六月二十八日與本案被告在其住處一併經警查獲而遭移送，其於偵查中亦一再陳稱：扣案之毒品係當日一同被查獲之按外人林金玉所有等語（見九十一年度毒偵字第三三一四號第四頁、第十七頁），而被告於警訊、偵查及本院審理中均堅詞否認上述之扣案毒品為其所有；復參酌證人陳順丁另於本院調查中證述：查獲被告當日，其係在上述辛明才住處之客廳與辛明才聊天，並未在被告身上搜出任何毒品，而上述之扣案毒品係在辛明才之房間內查獲，當時林金玉也在辛明才房間等語，是顯見上述之扣案毒品並非被告所有，應無疑問。況，上述之扣案毒品並非應本案所扣押，而係辛明才違反毒品危害防制條例一案所扣，有卷附本院九十一年度簡字第二一二號扣押物品清單一紙可按，是本院自無從就公訴意旨所指之上述扣案毒品海洛因一小包，宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第二庭