臺灣高雄地方法院九十一年度易字第四二二四號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度易字第四二二四號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 二

選任辯護人

林弘明律師

右列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第二○八一五號），本院高雄簡易庭認不宜以簡易判決處刑，簽請本院以通常訴訟程序審理（九十一年度簡字第九○八號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其係高雄市後備司令部仁美營區憲兵五一四營教育召集應召員，該司令部於民國九十一年五月中旬送達應於同年六月二十四日前往高雄市仁美營區（公訴人誤載為仁義營區）報到之教育召集令，至其位於高雄市○○區○○里○○街三十二巷十七號之住處，由其父親許清明代為收受後，明知應於前列時、地報到，竟無故逾應召期限二日，因認被告涉犯修正後妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而無故逾應召期限二日之罪嫌。

二、本件公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告之父許清明雖已於九十一年五月十七日至高雄市後備司令部以被告出國求學為由，申請免除應召日期為同年六月二十四日之教育召集，然高雄市後備司令部對於該申請免除召集核覆表上已註明：「⒈准予免除本次召集」、「⒉若因故未出境及報到前返國請逕向指定召訓部隊報到」等事項，而參以被告之出入境資料，被告遲至九十一年六月三十日始出境，則被告既於應報到日前尚未出境，則其自應依上開申請免除召集核覆表上之註明前往仁美營區報到，惟被告竟無故逾應召期限二日，其罪嫌洵堪認定。

三、本件被告雖未到庭，惟其辯護人乃到場辯稱：被告甲○○於大學畢業服完常備兵役後，即赴美留學深造，目前就讀於美國紐澤西州立大學羅特格斯學院碩士班。而被告位於台灣之家中父母乃係於九十一年五月中旬接獲高雄市後備司令部仁美營區憲兵五一四營教育召集令，應召日期為同年之六月二十四日，惟因被告已遠在美國求學無法應召，被告之父許清明即於九十一年五月十七日向高雄市後備司令部申請辦理免除該次召集，嗣並由被告之母代為收受該申請免除召集核覆表，惟被告之母乃一主婦並不諳兵役之事，故於收受該核覆表後，並未辨視及詳閱核覆表左下方之說明，僅略知被告業經核准免除該次召集，亦未在被告於九十一年六月五日返國辦理在美求學所需之健康檢查表時，告知被告有關該核覆表之情事，僅略稱已免除該次召集，而被告亦因南北奔波辦理出國事宜，而與家人之互動甚少，實不知前揭免除召集核覆表核覆事實欄三之說明：「於報到日前，准予免除召集原因消滅，請逕向指定之召訓部隊報到，經查未報到者，依妨害兵役治罪條例移送法辦」及其他加註事項，是被告根本無避免教育召集之意圖，實因被告父母於收受免除召集核覆表後未適時轉告被告所致。況查，被告已出國求學在先，本件教育召集在後，故被告始得申請免除召集，而於教育召集令到達時，其短暫回國辦理出國求學所需文件，應仍解為出國求學期間，是該免除召集原因應未曾消滅，而無庸向教育召集令指定之召訓部隊報到，且不負妨害兵役治罪條例之刑責。又高雄市後備司令部既已免除被告召集，何能再於免除召集核覆表上加註兵役法及妨害兵役治罪條例之法條均無相關規定之：「於報到日前，准予免除召集原因消滅，應逕向指定之召訓部隊報到，經查未報到者，依妨害兵役治罪條例移送法辦」之限制。綜上所述，本案被告實無逃避召集令之意圖，且根本未有違反妨害兵役治罪條例之情形，縱認被告仍有觸法之情，亦請審酌被告仍於美國求學，而為緩刑之諭知等語。

四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪。又被告依法無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極積據不足之理由；以上證據法則，通觀最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第四八二號、三十年度上字第一八三一號等判例所持一貫見解，不難明瞭。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院五十年度台上字第一三○○號判例意旨參照。

五、經查：

㈠按後備軍人及補充兵具有下列情形之一，經國防部所屬權責單位核定者，得免除本次之教育召集、勤務召集、點閱召集：患病不堪行動者。家庭發生重大事故，必須本人處理者。中等以上學校在校之學生。民意代表正值開會期中者。因事赴國外者。航行國外之船員，正在航行中者。有犯罪嫌疑在羈押中，或犯罪處徒刑在執行中者。其他因不可抗力而無法應召者，此為兵役法第四十三條所明定。是若有上開情形，後備軍人自得申請免除召集。惟上揭八款得免除召集之事由，若自始不存在，或已為消減，後備軍人仍應依國防部所屬權責單位指定之日期，按時接受應召，此為當然之理，亦合於當初該條文立法之精神。是查，被告之父許清明於九十一年五月十七日，以被告出國求學為由，向國防部所屬權責單位即高雄市後備司令部，申請免除該次教育召集，而高雄市後備司令部核覆准予免除召集，並在該申請免除召集核覆表核覆事實欄第三點記載：「於報到日前，准予免除召集原因消滅，請逕向指定之召訓部隊報到；經查未報到者，依妨害兵役治罪條例移送法辦」，及加註「若因故未出境及報到前返國，請逕向指定召訓部隊報到」等字句（參附偵查卷第二頁、第三頁之高雄市後備司令部對申請免除召集核覆表及免除召集、不能應召、延期入營申請書），即係在重申免除召集原因消滅時，仍應按時應召之旨趣，並無增加兵役法所未規定之限制，是依上開說明，高雄市後備司令部上開記載即無任何違法之處，被告之選任辯護人以此為辯，即不足採。

㈢又按修正後妨害兵役治罪條例第六條第一項係規定：「意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。毀傷身體者。拒絕接受召集令者。應受召集，無故逾應召期限二日者。使人頂替本人應召者」，是若後備軍人雖其客觀上有逾應召期限二日之情形，仍應視其主觀上是否確有避免教育召集之意圖，且無免除召集之事由而經國防部所屬權責單位核准免除召集之情形，始可以該規定論斷。故查：

①被告之父許清明於九十一年五月十七日係以被告出國求學為由，申請免除系爭育召集，而參以該卷附之申請書，則顯係兵役法第四十三條第五款所規定之「因事赴國外者」之格式。是被告若有「因故未出境」及「報到前返國」之情形時，即應依上開說明，逕向指定召訓部隊報到。又查，系爭教育召集令之起迄日期乃為九十一年六月二十四日起至六月二十八日止，為期五日，此可參高雄市後備司令部九十一年十二月十二日嵩愛字第○九一○○○七八五五號函（附本院卷第九頁），而被告於九十一年度之入出境紀錄則係顯示被告曾於九十一年六月五日自高雄小港國際機場入境，並於同月三十日自同一機場離境至美國西雅圖，此可參被告之出入境查詢資料表（附偵查卷第六頁），是足證被告於其父代其申請免除召集令並返國後，確有出國，故並無「因故未出境」之情形；再被告雖於該教育召集令報到前即九十一年六月五日即行返國，然其停留我國之時間僅至同月三十日，短短二十六日，顯係為辦理就學事宜而返國，故若強令其於六月二十四日接受應召，並於同月二十八日結束教育召集後二日，即行出國，亦不合常理，更非得以此解為符合前揭「報到前返國」之免除召集原因消滅之情形。從而，被告雖於系爭教育召集令之報到期日前及應受應召期間皆於我國國內，然其免除應召之原因並未消滅，高雄市後備司令部核准之免除召集仍為有效，其仍得據以免除該教育召集。

②另查，系爭教育召集令核發時，乃於九十一年五月中旬，正值被告在外求學期間，故由被告之父許清明代收，並代為申請免除召集，嗣高雄市後備司令部准予免除被告之教育召集之申請免除召集核覆表，則係由被告之母許林玉貌所代收，此可參卷附之申請書，並經證人許清明、許林玉貌到庭證述綦詳（參本院九十一年度簡字第九○八號卷第十九頁、二十頁），且證人許林玉貌亦證稱：「被告父親收召集令，我是收到免除召集核覆表。但是收到時我以為已經核准就沒詳細審閱其中裡面的記載，就未就此轉述給被告」等語（參上開案卷言詞辯論筆錄），足證被告辯護人辯稱被告僅知其已經免除召集，並未實際看到該核覆表，更未知悉該核覆表所載之加註限制一節為真實。是被告單純以為其已經相關單位免除召集，而未受召集，並無任何避免教育召集之意圖。

③綜上所述，被告非但無任何避免系爭教育召集之意圖，且其經高雄市後備司令部核准免除召集之事由亦於應受召集期間始終存在，未為消滅，其自可免除該次召集。從而，公訴人之指訴既無法使本院得到被告有符合修正後妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款意圖避免教育召集，而無故逾應召期限二日之罪構成要件之確信有罪心證，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何犯行，核諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。

六、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，此為刑事訴訟法第三百零六條所明定。是本件被告雖經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟本院既判決其無罪，自得依上開規定，不待其陳述即逕行判決，附此敘明。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段、第三百零六條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院刑事第三庭